Банкротство - отказ от выполнения долговых обязательств; разорение. Официально установленная и юридически признанная неплатежеспособность[43].
Кроме того, считаю необходимым обратиться к подходу к “несостоятельности” и “банкротству” в дореволюционный период.
Так, при изучении Банкротского Устава 1753 г., обращает на себя внимание тот факт, что вообще в нем употребляются оба понятия и "несостоятельность", и "банкротство", но, когда речь идет о каких-то неправомерных действиях торговцев, употребляется только понятие "банкротство". Например, в Уставе описывается распространенная в то время ситуация, когда "купцы набирают в долги немалые суммы деньгами и товарами, а затем объявляют себя банкротами, а через некоторое время таким похищенным чужим капиталом снова пускаются в торговые обороты и наживают состояния, не думая удовлетворить своих кредиторов, а когда те к ним обращаются, они отвечают, что после приключившегося с ними несчастья некоторые капиталы получили по наследству или другим образом"[44]. В таком контексте Устав ни разу не говорит о "несостоятельности", употребляя исключительно понятие "банкротство".
Такая же позиция присутствует и в следующем Уставе 1763 г. Введение в него содержит рассуждение о том, что особую необходимость в данном Уставе имеет займодавец, который обманится в своем "занимателе", думая, что он человек "добрый и состоятельный". А.Х. Гольмстен пишет, что в этих трех пунктах займодавец может обмануться трояким образом: 1) должник, будучи "добрым" человеком впадет в несостоятельность; 2) будучи состоятельным, станет "плутом" и объявит себя банкротом; 3) в одно и то же время окажется "плутом" и несостоятельным[45]. Здесь можно проследить разграничение между "плутом" (банкротом) и добрым человеком, впадшим в несостоятельность (а не банкротство). Этим положением Устав вскользь коснулся проблемы весьма актуальной и в наши дни.
Впервые особое значение указанным понятиям придает Банкротский Устав 1768 г., заменяя термин "непорочный банкрот" термином "упадший", "которое звание должно обозначать в нем несчастного, а не дурного человека"[46]. Таким образом, термин "банкротство" предназначался для торговцев, виновных в том, что впали в несостоятельность.
Серьезная попытка дифференцировать эти понятия была сделана в Уставе 1800 г. В ст. 131 этого Устава указывается, что "для отличия беспорочного банкрота от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означает в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злого называть банкротом"[47]. Очевидно, тогда уже начало формироваться мнение о том, что банкрот - нечестный человек, имевший умысел на причинение вреда кредиторам.
Окончательно этот вопрос не был решен и в Уставе 1832 г., но из анализа его положений можно сделать вывод о том, что банкротство не является обязательным признаком несостоятельности. Такого мнения придерживались многие русские юристы. Так, П.П. Цитович, говоря о способах прекращения юридических лиц, отмечал, что "компания может быть объявлена несостоятельною, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство"[48].
Г.Ф. Шершеневич писал, что "под банкротством следует понимать неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшения или сокрытия имущества"[49]. Таким образом, Г.Ф. Шершеневич считает, что банкротство предполагает несостоятельность, при этом необходимо только одновременно наличие несостоятельности и преступных действий, причинную связь между ними искать не следует. Несмотря на то, что законодательно четкого разграничения между понятиями не существовало, многие законы, регулирующие отдельные проблемы, по-разному относились к несостоятельным и банкротам. Так, в Законе "О правах и обязанностях семейственных", ясно прослеживается это разграничение[50]. Как отмечал П.П. Цитович, "несостоятельность торговца может оказаться банкротством, а сам он - банкротом с видами на тюрьму, если не на лишение всех прав состояния и ссылку"[51].
А.Ф. Трайнин писал, что "банкротство - деликт своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) - понятие гражданского права, другой (банкротсткое деяние)- понятие уголовного права. Эта сложность состава банкротства чрезмерно затемняет его юридическую природу"[52].
В связи с этим в российском праве возникла дискуссия о том, с какого момента должны применяться уголовные нормы к банкроту. Утверждалось, что уголовное преследование не должно зависеть от решения гражданского суда, при чем для возбуждения уголовного дела достаточно наличия преступных признаков по факту прекращения платежей, поскольку преступление должно преследоваться непосредственно после его обнаружения. Но если вопрос о банкротстве будет решаться уголовным судом до решения гражданским судом вопроса о несостоятельности, то возможно столкновение двух юрисдикций.
Г.Ф. Шершеневич считал, что если "лицо относительно которого гражданский суд отверг наличность несостоятельности, будет осуждено как банкрот уголовным судом, и наоборот, когда лицо, объявленное несостоятельным от имени гражданского суда, будет освобождено от уголовного преследования, несмотря на обнаружения в конкурсном процессе улики, то такая ситуация будет вести к подрыву судебного авторитета и многочисленным судебным ошибкам, вызванным хотя бы тем, что гражданский суд гораздо более компетентен в вопросах несостоятельности, чем уголовный"[53]. По мнению Г.Ф. Шершеневича, компетенция уголовного суда должна начинаться с момента признания несостоятельности и определения ее свойства судом гражданским.
Таким образом, в дореволюционном конкурсном праве обязанности по определению свойства несостоятельности лежали на органах конкурсного производства. Вопрос о наличии признаков банкротства (преступных действий) должника сначала решался конкурсным управлением (причем тогда, когда все гражданское производство будет окончено), затем общим собранием кредиторов. Окончательно этот вопрос решал гражданский суд, решения которого были принципиальными для возбуждения уголовного преследования[54].
Однако на практике такое решение вопроса о банкротстве не имело положительного значения, поскольку конкурсное управление призвано было осуществлять не свойственные ему функции публичного обвинения. Это привело к бездействию конкурсного управления в этом направлении. Так, А.Ф. Трайнин приводит интересные данные: с 1902 по 1908 г. в среднем по России за банкротство было осуждено менее двух человек, причем количество оправданных по обвинению в банкротстве составило 87,7 %, в то время как средний процент оправданных по остальным преступлениям равнялся 36,5 %[55]. Эти факты говорили о том, что решить дело было крайне сложно, поскольку все материалы попадали в уголовный суд слишком поздно, уже на завершающем этапе конкурсного производства.
Некоторые ученые говорили о том, что нельзя предоставлять конкурсу и собранию кредиторов возможность решать вопрос о свойстве несостоятельности, поскольку это означает "перенесение судебных функций с суда государственного на установление частное, что никоим образом не может быть допущено"[56]. Такого мнения придерживался Н.А. Тур, говоря, что "обсуждение в порядке конкурсного производства вопроса о виновности должника в банкротстве, с одной стороны, излишне усложняет конкурсное производство, а с другой - без всякого основания стесняет преследование должника в уголовном порядке"[57].
А.Ф. Трайнин видел решение данной проблемы в необходимости установления вмешательства прокурора в дело непосредственно после объявления судом несостоятельности, с тем, чтобы освободить конкурсное управление от необходимости решать вопрос о свойстве несостоятельности и не потерять время, необходимое для доказывания факта банкротства. А.Ф. Трайнин считал, что отделение гражданского производства о несостоятельности от уголовного производства о банкротстве обеспечит интересы должника, обезопасив его от личного усмотрения кредиторов. [58]
Очень четко понятия "несостоятельность" и "банкротство" разграничивались во Франции. Из истории известен следующий интересный факт: при обсуждении в Государственном совете проекта соответствующего закона Наполеон настаивал на том, что банкротом следует называть каждого несостоятельного, пока он не докажет отсутствие намерения причинить вред кредиторам и не получит от суда свидетельства, его оправдывающего. Однако это предложение было признано слишком суровым и не вошло в закон. К.И.. Малышев отмечал, что некоторые колебания в терминологии остались после принятия Уложения о несостоятельности, но они окончательно исчезли как во французском законодательстве, так и в литературе 70-х годов XIX в [59].
Вернемся в наши дни. Понятие и признаки банкротства, содержащиеся в Законе о банкротстве 1992 года, перестали отвечать современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. В нем, в статье 1, под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника. Вследствие принятия в качестве критерия несостоятельности неоплатности должника невозможно признать банкротами должников, которые хоть и имели громадные задолженности, но стоимость имущества, которых превышала сумму предъявляемых требований. Закон не содержал механизмов защиты кредиторов от должника от возможных действий друг против друга после принятия арбитражным судом и рассмотрении заявления о признании должника банкротом. В этот период кредиторы могли ходатайствовать о наложении ареста на имущество должника в качестве обеспечительной меры, что делало невозможным продолжение функционирования, а значит, спасение бизнеса даже потенциального жизнеспособного должника, Если же арест на имущество должника не был наложен, то недобросовестный должник мог в течение указанного периода распорядиться своим имуществом, причем некоторые из таких сделок невозможно признать недействительными в силу статьи 28 "Признание недействительных сделок должника, совершенных до признания его несостоятельным (банкротом)". Так, для признания юридического лица несостоятельным необходимо было в каждом случае производства по делу проводить анализ баланса должника, и только если величина долгов превышала величину активов, возможно, было вынесение решения о признании несостоятельности. В противном случае суд должен был прекратить производство по делу о несостоятельности; это происходило даже в тех случаях, когда юридическое лицо в течение многих месяцев, а иногда и лет не удовлетворяло предъявленные ему требования по обязательствам кредиторов и обязательным платежам.