Такая же позиция присутствует и в Банкротском Уставе 1763 г. Введение в него содержит рассуждение о том, что «особую необходимость в данном Уставе имеет займодавец, который обманится в своем «занимателе», думая, что он человек «добрый и состоятельный». А.Х. Гольмстен пишет, что в этих трех пунктах займодавец может обмануться трояким образом: 1) должник, будучи «добрым» человеком впадет в несостоятельность; 2) будучи состоятельным, станет «плутом» и объявит себя банкротом; 3) в одно и то же время окажется «плутом» и несостоятельным.[8]. Здесь уже прослеживается разграничение между «плутом» (банкротом) и добрым человеком, впадшим в несостоятельность (небанкротство). Впервые особое значение этим понятиям придает Банкротский Устав 1768 г., заменяя термин «непорочный банкрот» термином «упадший», «которое звание должно обозначать в нем несчастного, а не дурного человека». Таким образом, термин «банкротство» предназначался для торговцев, виновных в том, что впали в несостоятельность.
Серьезная попытка дифференцировать эти понятия была сделана в Банкротском Уставе 1800 г. В ст. 131 этого Устава указывается, что «для отличия беспорочного банкрота от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означает в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злого называть банкротом».[9]. Очевидно, тогда (после 1800 г.) уже начало формироваться мнение о том, что банкрот – это нечестный человек, имевший умысел на причинение вреда кредиторам.
Окончательно этот вопрос не был решен и в Уставе 1832 г., но из анализа его положений можно сделать вывод о том, что банкротство не является обязательным признаком несостоятельности. Такого мнения придерживались многие русские юристы. Так, П.П. Цитович, говоря о способах прекращения юридических лиц, отмечал, что «компания может быть объявлена несостоятельною, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство».[10].
Великий правовед Г.Ф. Шершеневич в своих трудах отмечал, что «под банкротством следует понимать неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшения или сокрытия имущества».[11]. Таким образом, Г.Ф. Шершеневич считал, что банкротство предполагает несостоятельность, при этом необходимо только одновременно наличие несостоятельности и каких-то преступных действий, причинную связь между ними искать не следует. Несмотря на то, что законодательно четкого разграничения между понятиями в то время не существовало, многие законы, регулирующие отдельные проблемы, по-разному относились к несостоятельным и банкротам. Как отмечал П.П. Цитович, «несостоятельность торговца может оказаться банкротством, а сам он – банкротом с видами на тюрьму, если не на лишение всех прав состояния и ссылку».[12].
А.Ф. Трайнин писал, что «банкротство – это деликт весьма своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) – это понятие гражданского права, другой (собственно банкротское деяние) – это понятие уже уголовного права». Далее он отмечал, что именно эта сложность состава банкротства чрезмерно затемняет его юридическую природу.[13].
В связи с этим в российском праве возникла дискуссия о том, с какого момента должны применяться уголовные нормы к банкроту. Утверждалось, что уголовное преследование не должно зависеть от решения гражданского суда, причем для возбуждения уголовного дела достаточно наличия преступных признаков по факту прекращения платежей, поскольку преступление должно преследоваться сразу после его обнаружения. Но если вопрос о банкротстве будет решаться уголовным судом до решения гражданским судом вопроса о несостоятельности, то возможно столкновение двух юрисдикций.
Так, именитый правовед Г.Ф. Шершеневич справедливо считал, что если «лицо относительно которого гражданский суд отверг наличность несостоятельности, будет осуждено как банкрот уголовным судом, и наоборот, когда лицо, объявленное несостоятельным от имени гражданского суда, будет освобождено от уголовного преследования, несмотря на обнаружения в конкурсном процессе улики, то такая ситуация будет вести к подрыву судебного авторитета и многочисленным судебным ошибкам, вызванным хотя бы тем, что гражданский суд гораздо более компетентен в вопросах несостоятельности, чем уголовный суд».[14]. По мнению Г.Ф. Шершеневича, компетенция уголовного суда должна начинаться только с момента признания несостоятельности лица и определения этого свойства судом гражданским. [14]
Таким образом, в дореволюционном конкурсном праве обязанности по определению свойства несостоятельности лежали на органах конкурсного производства. Вопрос о наличии признаков банкротства (преступных действий) должника сначала решался конкурсным управлением (причем тогда, когда все гражданское производство будет окончено), затем общим собранием кредиторов. Окончательно этот вопрос решал гражданский суд, решения которого были принципиальными для возбуждения уголовного преследования[15].
Однако на практике такое решение вопроса о банкротстве не имело положительного значения, поскольку конкурсное управление призвано было осуществлять совсем не свойственные ему функции публичного обвинения. Это привело к бездействию конкурсного управления в этом направлении. А.Ф. Трайнин в связи с этим приводит интересные данные: с 1902 по 1908 гг. в среднем по России за банкротство было осуждено менее двухсот человек, причем количество оправданных по обвинению в банкротстве составило 87,7 %, в то время как средний процент оправданных по остальным преступлениям был 36,5%. Все эти факты говорили о том, что решить дело о банкротстве было крайне сложно, поскольку все материалы попадали в уголовный суд слишком поздно, уже на завершающем этапе конкурсного производства.
Некоторые ученые говорили, что нельзя предоставлять конкурсу и собранию кредиторов возможность решать вопрос о несостоятельности, поскольку это означает «перенесение судебных функций с суда государственного на установление частное, что никоим образом не может быть допущено»[16]. Такого мнения придерживался Н.А. Тур, говоря что «обсуждение в порядке конкурсного производства вопроса о виновности должника в банкротстве, с одной стороны излишне усложняет конкурсное производство, с другой - без основания стесняет преследование должника в уголовном порядке»[17].
А.Ф. Трайнин видел решение данной проблемы в необходимости установления вмешательства прокурора в дело непосредственно после объявления судом несостоятельности, с тем, чтобы освободить конкурсное управление от необходимости решать вопрос о свойстве несостоятельности и не потерять время, необходимое для доказывания самого факта банкротства. А.Ф. Трайнин также считал, что отделение гражданского производства о несостоятельности от уголовного производства о банкротстве максимально обеспечит интересы должника обезопасив его от личного усмотрения кредиторов[18]
Очень четко понятия «несостоятельность» и «банкротство» разграничивались во Франции. Из истории известен следующий интересный факт: при обсуждении в Государственном совете проекта соответствующего закона Наполеон настаивал на том, что банкротом следует называть каждого несостоятельного, пока он не докажет отсутствие намерения причинить вред кредиторам и не получит от суда свидетельства, его оправдывающего. Однако это предложение было признано слишком суровым и не вошло в закон. К.И.. Малышев отмечал, что некоторые колебания в терминологии остались после принятия Уложения о несостоятельности, но они окончательно исчезли как во французском законодательстве, так и в литературе после 70-х годов XIXв.[19]
Что касается понятия банкротства в России, то понятие и признаки банкротства, содержались в Законе о банкротстве 1992 года, но со временем они перестали отвечать современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Так, в ст. 1 Закона, под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника. Вследствие принятия в качестве основного критерия несостоятельности – неоплатности должника невозможно признать банкротами должников, которые хоть и имели громадные задолженности, но стоимость имущества, которых намного превышала сумму предъявляемых им исковых требований.
Указанный закон также не содержал механизмов защиты кредиторов от должника, от возможных действий друг против друга после принятия арбитражным судом и рассмотрении заявления о признании должника банкротом. В этот период кредиторы могли ходатайствовать о наложении ареста на имущество должника в качестве обеспечительной меры, что делало невозможным продолжение функционирования, а значит, спасение бизнеса даже потенциально жизнеспособного должника. В том случае, если арест на имущество должника не был наложен, то недобросовестный должник мог в течение указанного периода распорядиться своим имуществом, причем некоторые из таких сделок невозможно было признать недействительными в силу ст. 28 Закона «О банкротстве» 1992 г.– «Признание недействительных сделок должника, совершенных до признания его несостоятельным (банкротом)».[20]