Процедура посредничества на сегодняшний день не установлена действующим законодательством. Положения о посредничестве предусматривалось ввести в АПК РФ, однако законодатель отказался от этой идеи, "сохранив" правило о том, что стороны вправе обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора (п.2 ч.1 ст.135 АПК РФ).
Давайте разберемся, какие предпосылки привели к возникновению медиации. До этого всего, это уже отмеченные особенности судебной системы, а также другие происшествия:
в случае обращения в трибунал стороны предоставляют этому органу всю совокупность возможностей по разрешению спора. При этом конкретно трибунал описывает, когда процесс начинается и когда закончится, каким образом он будет проведен, а также его итог;
медленная процедура рассмотрения судебного спора, не позволяющая как можно быстрее разрешить конфликтную ситуацию, что оказывает негативное действие на бизнес-процессы;
комплексность основной массы конфликтов, которые не ограничиваются рамками одного судебного спора.
Равномерно медиация стала играться серьезную роль в разрешении споров меж бизнесменами на Западе. В частности, в 1996 г. По результатам опроса, проведенного консалтинговой компанией Deloitte&Touche, практически 2/3 опрошенных компаний и адвокатских контор признали медиацию одной из предпочтительных 2 форм разрешения споров. [56]
Значимость посредничества была признана даже на международном уровне, что выразилось в принятии Комиссией Организации Объединенных Наций по праву интернациональной торговли (ЮНСИТРАЛ) типового закона ЮНСИТРАЛ о интернациональной коммерческой 3 согласительной процедуре. Это вышло 24 июня 2002 года.
В чем же главные особенности данного института, которые разрешают говорить о возникновении принципиально нового метода разрешения конфликтов?
Целью процедуры медиации является приведение сторон к достижению согласия по ключевым моментам спора. Процедура медиации не ставит собственной целью рассудить стороны, определив, что один из участников конфликта прав, а другой - виноват. Совершенно нет. В качестве наглядной иллюстрации можно проанализировать сложные конфликты, связанные, к примеру, с перехватом корпоративного управления в акционерном обществе, когда происходит борьба меж двумя акционерами. В подавляющем большинстве случаев найти, кто прав, а кто виноват в схожем конфликте, очень затруднительно. При этом совсем частенько катализатором возникающего конфликта может стать нарушение не правовых, а моральных норм. За достаточно маленький просвет времени ссора меж партнерами может обрасти огромным числом исков и заявлений, поданных в компетентные органы. Для разрешения конфликта будет нужно довести до логического завершения каждое из этих обращений в суды и другие органы. Но даже после получения одной из сторон положительных судебных решений нет никакой гарантии, что проигравшая сторона не начнет противоборство или в судебной, или в других плоскостях. [57]
В таковой ситуации полностью разрешить конфликт можно только в том случае, если стороны придут к примирению, выработав общую позицию по ключевым моментам спора. Таким образом, данная изюминка медиации сразу говорит и о её коренном отличии от других способов разрешения конфликтов.
Нужным условием проведения медиации является желание обеих сторон достичь компромисса. Как уже отмечалось ранее, медиационная процедура не является судебной. Тут нет выигравшей и проигравшей стороны. [58] Поэтому если одна из сторон обязательно желает, чтоб её противник по завершении примирительной процедуры остался ни с чем, это не приведет к успеху медиации. Точно так же медиация не будет иметь фурора, если один из конфликтующих не желает завершения данной процедуры, постоянно затягивая процесс, либо другим образом препятствуя достижению консенсуса. Очевидно, если бы мы вели речь о судебном споре, то даже при схожем поведении одной из сторон трибунал мог бы вынести свое решение по делу. Но тут это нереально в связи с коренным различием сути происходящих действий.
Процедура медиации осуществляется нейтральным посредником - медиатором. Нейтральность - одна из ключевых черт лица, которое управляет действием медиации. Медиатор (он же посредник) никаким образом не заинтересован в разрешении дела. Он не является бизнесменом, он не может получить выгоды от разрешения спора по-другому как в связи с получением гонорара (хотя гонорары неких медиаторов, и не соединены напрямую с результатом разрешения конфликта). Как правило, в качестве медиатора выступает мастерски обученное лицо, которое не лишь разбирается в сути появившегося конфликта, но и тонко ощущает настроение противоборствующих сторон. [59]
Разработка решений конфликта осуществляется сторонами без помощи других. Не отрицая ключевой роли медиатора (посредника) в разрешении конфликта, тем не менее, следует выделить, что стороны без помощи других разрабатывают пути решения конфликта. Основная задачка медиатора заключается в своеобразном погружении участников конфликта в "ситуацию". Медиатор тщательно выявляет интересы каждой стороны, осуществляет своеобразный мониторинг конфликтной ситуации. Он может всего только поделиться со спорящими своим видением трудности, но он не разрабатывает за них решение конфликта. [60] Обычно жаркие споры вызывает вопрос о том, какова обязана быть базовая профессия медиатора. Существует три главные точки зрения по данному вопросу.
1) Медиатор обязан иметь юридическое образование.
Сторонники данной точки зрения полагают, что, лишь имея юридическое образование, посредник сумеет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что и дозволит ему более точно установить их интересы. Как правило, к медиатору обращаются при наличии уже рассматривающихся в суде дел. Вот почему медиатору целесообразно обладать определенными навыками и профессиональными знаниями не лишь в сфере материального, но и процессуального права. Правда, сторонники данной позиции забывают о том, что в базе конфликтов не постоянно находятся юридические противоречия. Судебное разбирательство всего только одно из проявлений конфликта, но не его первопричина.
Лишь хороший психолог может стать эффективным медиатором.
В ходе процесса медиации посреднику приходится выслушивать обе стороны конфликта. Вправду, на ход этого процесса оказывает серьезное влияние наличие либо отсутствие у медиатора навыков психолога. В неких странах медиаторами становились конкретно психологи, потому что им лучше, чем представителям остальных специальностей, удавалось привести стороны к примирению. Но в связи с особым характером особых знаний, которыми владеют психологи, появляются опасения, что представители данной профессии могут поддаться искушению начать манипулировать своими клиентами. Для чего? Да хотя бы для того, чтоб завершить спор примирением сторон при наличии невыгодных условий для одного из конфликтующих. В то же время нельзя и преувеличивать опасность этого; способности психолога небезграничны, к тому же выявление фактов манипулирования клиентами может поставить крест на карьере медиатора.
3) Конкретно бывший судья в состоянии более хорошо привести стороны к примирению.
Сторонники данной позиции полагают, что в процессе медиации есть много общих моментов с процедурой судебного разрешения споров. В связи с чем было бы упущением не употреблять неповторимый опыт по разрешению конфликтов, скопленный бывшим судьей. Не отрицая того факта, что из судей могут получиться отличные медиаторы, следует отметить, что бывшему судье бывает непросто вжиться в новенькую для себя роль. Дело в том, что вначале судья ориентируется не на примирение сторон, а на разрешение спора, а это не одно и то же. Тут уместно привести подходящую цитату из интервью В.Ф. Яковлева, которое он дал 28 февраля 2007 года редактору сервера "КонсультантПлюс" Н.А. Лашкиной: "Требуется начальная база: определенные человеческие свойства и определенные знания и навыки. Скажем, навыки и знания адвоката, судьи полезны, но они недостаточны. То есть для того, чтоб стать медиатором, адвокату либо судье нужно пройти дополнительную специальную подготовку. Потому что это различные виды деятельности. Судья привык выносить решение. Медиатор решения не выносит. И если судья станет с ходу медиатором, то он попытается навязывать свою позицию. А это уже не медиация. То же самое юрист. Он привык представлять интересы одной стороны. У него психология так сформировалась. А в данном случае ему нужно подавить в себе эту психологию и выработать другую. У судьи есть определенные предпосылки - он беспристрастен. Беспристрастность - это качество номер один медиатора. Этим он различается от адвоката. Так что у каждой из этих профессий есть некие предпосылки для медиаторской деятельности, но не все. Означает, требуется особая подготовка все-таки дополнительная". Таким образом, следует признать, что более эффективным медиатором может стать только тот кандидат, который владеет юридическими знаниями, имеет навыки психолога и мудрость судьи. Интересен вопрос о порядке оплаты труда медиатора. На практике встречается два главных вида оплаты: почасовая и оплата, основанная на итоге. Чем-то это напоминает оплату практикующих юристов - в зависимости от трудности оказываемой консультации и решаемого вопроса она осуществляется в таком же порядке. Однозначно сказать, какой метод лучше, достаточно трудно. Минусы есть в каждом из обозначенных подходов. В частности, при почасовой форме оплаты недобросовестный медиатор может затягивать функцию примирения сторон (кстати, это может происходить и неосознанно, беря во внимание специфику человеческой натуры). В случае же с направленностью на итог есть риск того, что посредник будет всеми силами стремиться завершить функцию медиации, упуская некие принципиальные моменты и не беря во внимание интересы одной из сторон.