Л.Я. Островский приходит к выводу, что ненормированный рабочий день есть особое условие труда, предусмотренное законодательством для определения категории работников, трудовая функция (должность) которых непосредственно связана с организационным, финансовым, технологическим, маркетинговым и иным аналогичным обеспечением производственной деятельности и ее результатов: качества, производительности, себестоимости, конкурентоспособности на рынке, реализации и т.д. Жесткое ограничение времени выполнения служебных обязанностей данной категории работников рамками общеустановленной продолжительности рабочего дня, как это предписано ТК для всех работников, может нанести непоправимый материальный ущерб нанимателю.
Смысл и назначение указанного условия труда работников с ненормированным рабочим днем, по мнению Л.Я. Островского, заключается в том, что им необходимо разрешить в виде исключения выполнять работу в отдельные дни и (или) периоды сверх (то есть за пределами) установленной продолжительности рабочего дня. При этом действующее законодательство и практика его применения запрограммированы так, чтобы допускаемая переработка не признавалась сверхурочной работой, не компенсировалась отгулом за счет других рабочих дней, не оплачивалась, а сумма часов установленного рабочего дня и переработки не признавалась удлиненной продолжительностью рабочего времени.
В итоге Л.Я. Островский приходит к выводу, что для работников с ненормированным рабочим днем обязателен не только минимум, но и максимум продолжительности установленного основного рабочего времени, в том числе рабочего дня. А это значит, что обязательны на общих основаниях как нормирование рабочего времени (ст. 110 ТК), так и нормы его продолжительности (ст. 112-117 ТК). С учетом сказанного Л.Я. Островский признает, что сам термин "ненормированный рабочий день" не соответствует сути и назначению данной правовой категории, более того, искажает ее и тем самым вводит в заблуждение, называя рабочий день, а следовательно, все рабочее время, ненормированным. Особенность же состоит в том, что наряду с нормированным основным рабочим временем допускается дополнительная работа, в данном случае названная неурочной. Она также нормирована, но значительно слабее, чем сверхурочная работа.
Представляется, что право на существование имеют обе эти позиции. Более того, они не являются взаимоисключающими.
Несмотря на логическую стройность и убедительность доводов Л.Я. Островского, нельзя не признать, что он в своих рассуждениях отталкивается от идеального варианта, когда и при ненормированном рабочем дне осуществлялся бы точный учет часов переработки в определенный временной период, что позволило бы своевременно компенсировать ее, в том числе недоработкой в другом периоде либо предоставлением отгулов.
Но особенность практики применения законодательства основывается на подходах, когда учет часов переработки не осуществляется, а дополнительный отпуск предоставляется фактически за само отнесение работника к категории лиц с ненормированным рабочим днем.
Кроме того, в случае с ненормированным рабочим днем нельзя исключать и так называемую юридическую (правовую) фикцию, под которой в теории права понимается прием юридической техники. В силу этого приема норма права объявляет не существующее реально обстоятельство существующим либо, наоборот, существующее - несуществующим.
Вряд ли кто будет оспаривать тот факт, что ненормированного рабочего дня как рабочего дня неустановленной продолжительности в природе не существует, поскольку это противоречило бы ст. 43 Конституции Республики Беларусь, ст. 110-115 ТК. Рабочий день у каждого работника нормирован. В то же время для работников с ненормированным рабочим днем законодательством допускается работа сверх (то есть за пределами) установленной нормальной продолжительности, при том, что фактически не нормируется сама переработка.
Безусловно, юридическая фикция как технико-юридический прием не оправдывает сложившееся положение вещей, поскольку, с одной стороны, не защищены права нанимателя, вынужденного предоставлять дополнительный отпуск работникам, не имеющим переработки, но отнесенным к работникам с ненормированным рабочим днем, а с другой - и работников, для которых переработка (то есть неурочная работа) является не эпизодической, а систематической и при этом никак не компенсируемой равнозначным образом путем предоставления дополнительного отпуска.
Но что такое режим труда (режим работы)? Прежде всего, это установление временных границ (пределов) работы (рабочего времени) и времени отдыха.
В основе градации лежит нормальная продолжительность рабочего времени, равная полной (ст. 112 ТК) или сокращенной (ст. 113 и 114 ТК) его норме (последняя устанавливается в зависимости от условий работы, возраста либо состояния здоровья работника).
Следовательно, выполнение работы за пределами установленной (нормальной) продолжительности рабочего времени - это уже не обычный, а особый режим, даже если он носит не постоянный, а эпизодический характер. "Особый" в рассматриваемом случае подчеркивает отличие от общеустановленного режима, действующего у данного нанимателя, причем не только по отношению к временным границам рабочего времени, но и по отношению к сфере действия, т.е. кругу работников, которые подпадают под этот особый режим, поскольку он касается только отдельных категорий работников.
Безусловно, с позиции режима рабочего времени термин "ненормированный рабочий день" недостаточно корректный, поскольку "ненормированность" как таковая имеет отношение не к рабочему дню в целом (он является нормированным, т.е. установленной продолжительности), а к работе за пределами установленной продолжительности рабочего дня, которая, по смыслу закона, также должна нормироваться и учитываться.
Однако выполнение работником своей работы по требованию нанимателя либо по своей инициативе сверх нормальной продолжительности рабочего времени без дополнительной оплаты либо компенсации отгулом на том основании, что работник отнесен к категории работников с ненормированным рабочим днем, безусловно, является особым условием труда, что должно быть отражено не только в коллективном договоре (соглашении), но и в трудовом договоре.
Представляется, что использование законодателем термина "особый режим работы" объясняется некритическим заимствованием решения вопроса в этой части, содержащегося в ст. 101 ТК РФ, без учета места расположения указанной статьи (она помещена в главе "Режим рабочего времени").
Более того, нельзя не учитывать и то обстоятельство, что наше трудовое законодательство еще далеко от идеального состояния, не допускающего использование для обозначения юридических категорий формулировок и определений, проистекающих из их житейского понимания. При таких подходах особый режим работы - отличающийся от общеустановленного режим труда (работы) конкретного работника, заключающийся в допустимости переработки за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
Следующий конститутивный признак ненормированного рабочего дня - установление его только для отдельных работников.
Перечни работников с ненормированным рабочим днем в соответствии с ч. 2 ст. 158 ТК в прежней редакции утверждались Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом.
Правительство своим постановлением от 04.04.2000 № 455 уполномочило отраслевые министерства и иные республиканские органы государственного управления, облисполкомы и Мингорисполком, Министерство труда и социальной защиты Республики Беларусь утверждать перечни работников с ненормированным рабочим днем. В частности, постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 14.04.2000 № 58 были утверждены перечень работников с ненормированным рабочим днем объединений, подчиненных Правительству Республики Беларусь, перечень работников с ненормированным рабочим днем системы Белорусской железной дороги.
Кроме того, указанным постановлением установлено, что в перечни работников с ненормированным рабочим днем должность работника включается с учетом необходимости выполнения работы по должности сверх установленной нормы рабочего времени. При этом продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день было рекомендовано устанавливать с учетом степени напряженности и сложности труда, периодичности выполнения работником работы сверх установленной законодателем нормы рабочего времени.
В частности, для руководителей юридических лиц и их заместителей рекомендовано устанавливать дополнительный отпуск в количестве 10-14 календарных дней, руководителей обособленных подразделений и их заместителей - 10-12 календарных дней, главных специалистов - 8-11 календарных дней, иных специалистов - до 10 календарных дней, других служащих (технических исполнителей) - до 8 календарных дней.
В организациях перечни работников с ненормированным рабочим днем прилагались к коллективному договору, а если коллективный договор не заключался - утверждались нанимателем. При этом наниматель не имел права расширять перечни работников с ненормированным рабочим днем, утвержденные в установленном порядке.
В негосударственных организациях конкретная продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день устанавливалась на основании перечня работников, прилагаемого к коллективному договору, а при отсутствии коллективного договора - на основании перечня, утверждаемого нанимателем. Негосударственным организациям было рекомендовано устанавливать конкретную продолжительность дополнительного отпуска в соответствии с перечнем категорий (групп) работников с ненормированным рабочим днем согласно приложению к Порядку предоставления и суммирования трудовых отпусков, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27.07.2000 № 1154 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 05.01.2001).