Действие в системе народного хозяйства множества перечней работников с ненормированным рабочим днем не способствовало единообразному решению вопроса как относительно включения в эти перечни соответствующих должностей специалистов, других работников, так и по имеющим место различиям в количестве дней дополнительного отпуска, предоставляемого работникам, занимающим аналогичные должности в организациях различной ведомственной принадлежности.
На практике это привело к тому, что в перечни работников с ненормированным рабочим днем оказались включены должности, работа по которым не вызывала и не вызывает необходимости ее выполнения сверх установленной нормы рабочего времени.
Достаточно в качестве примера сослаться на перечень работников с ненормированным рабочим днем в системе Министерства лесного хозяйства Республики Беларусь, утвержденный постановлением Министерства лесного хозяйства Республики Беларусь от 11.04.2000 № 8. В соответствии с данным перечнем помимо руководителей, их заместителей и главных специалистов право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью 10 дней имели специалисты, включая инженеров всех наименований и категорий (в том числе без категории), инспекторов всех наименований и категорий (в том числе без категории), бухгалтеров всех наименований и категорий (в том числе без категории), бухгалтеров-ревизоров, ревизоров, ревизоров-инспекторов, механиков всех категорий и без категории, охотоведов всех категорий и без категории, мастеров, математиков, архитекторов, почвоведов, переводчиков, товароведов, художников и т.д.
Не лучшим образом обстояли дела и в других отраслях.
В итоге было нарушено исходное положение о том, что в перечни можно было включать только те должности, по которым выполнение функциональных обязанностей в силу их специфики и производственных условий вынуждает в особых ограниченных случаях выполнять работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени.
Сработал добрый давний подход: всех и вся включали в перечни "на всякий случай" - а вдруг кому-то придется задержаться на работе сверх установленной нормы продолжительности рабочего времени, забыв, что на этот счет имеются нормы о сверхурочной работе.
Но это - изнанка проблемы, когда дополнительным отпуском за ненормированный рабочий день пользовались работники, не имевшие "за плечами" ни единого часа переработки.
Другая проблема состоит в том, что те работники, для которых ненормированный рабочий день действительно стал нормой, оказались вне защиты и ст. 43 Конституции, и ст. 110-115 ТК.
По словам Л.Я. Островского, уже одно то обстоятельство, что правовой статус работника с ненормированным днем не урегулирован даже на подзаконном уровне (при том, что работники с ненормированным днем в действительности оказались вне защиты ст. 110-115 ТК и, следовательно, ст. 43 Конституции), обязывает если не отказаться полностью, то, по меньшей мере, существенно сократить перечни таких работников.
Было очевидным, что имеющееся в ТК законодательное решение вопроса о предоставлении дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день нуждается в дополнительном анализе и совершенствовании.
Какое же решение предложено законодателем?
В ч. 1 ст. 118-1 ТК, с одной стороны, говорится об отдельных работниках, которые могут выполнять свои трудовые функции за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени, т.е. в условиях ненормированного рабочего дня. С другой - согласно предписаниям ч. 2 ст. 118-1 ТК категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, определяются Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом.
По мнению Л.Я. Островского, термин "категории работников" более точно выражает суть отношений, поскольку речь идет не о персональных работниках с ненормированным рабочим днем, а об их категориях.
Не исключено, что, допуская подобное расхождение в терминах, использованных в формулировках двух частей одной и той же статьи, законодатель исходил из новой редакции ст. 158 ТК, не предусматривающей установление перечней категорий работников с ненормированным рабочим днем на централизованном уровне. Согласно ст. 158 ТК порядок, условия предоставления и продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день определяются коллективным или трудовым договором, нанимателем. Очевидно, что при наличии в организации коллективного договора перечни категорий работников, выполняющих трудовые функции в условиях ненормированного рабочего дня, должны прилагаться к такому договору. В организациях, где коллективный договор не заключается, перечни работников с ненормированным рабочим днем утверждаются нанимателем.
Можно согласиться с В.В. Масловской, заместителем начальника юридического управления Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, что в организации вообще подобный перечень может отсутствовать. Предоставление отпуска за ненормированный рабочий день, его конкретная продолжительность, порядок и условия предоставления могут быть предусмотрены трудовым договором, заключаемым с работником, либо непосредственно приказом нанимателя в отношении конкретного работника.
Такой вывод правомерен, поскольку, на что уже обращалось внимание, в настоящее время законодатель допускает возможность решения вопросов, связанных с предоставлением отпуска за ненормированный рабочий день, в трудовом договоре либо непосредственно нанимателем. Очевидно, что в указанных случаях есть резон говорить об отдельных работниках, а не о категориях работников.
Теперь что касается категорий работников, которым ненормированный рабочий день устанавливаться не может.
Отметим, что согласно п. 6 Порядка предоставления и суммирования трудовых отпусков, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27.07.2000 № 1154, ненормированный рабочий день не устанавливался и соответственно дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день не предоставлялся:
Фактически ч. 2 ст. 118-1 ТК в предусмотренной Законом № 272-З редакции легализует имевшее место положение, когда Совет Министров своим решением определил перечни категорий граждан, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, но сделал это в акте, посвященном порядку предоставления и суммирования трудовых отпусков, в том числе дополнительных отпусков за ненормированный рабочий день.
Постановлением от 10.12.2007 № 1695 в соответствии с ч. 2 ст. 118-1 ТК Совет Министров Республики Беларусь определил категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день:
По сравнению с ранее действовавшим перечнем, приведенным выше, новый перечень за отдельными редакционными уточнениями отличается только тем, что он дополнен указанием на еще одну категорию работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день. Это касается работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.
Привлечение работника к работе в условиях ненормированного рабочего дня допускается по письменному или устному приказу (распоряжению) нанимателя либо по инициативе работника, но с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нанимателя.
Итак, форма приказа (распоряжения) может быть как устной, так и письменной.
Безусловно, в ряде случаев издание письменного приказа (распоряжения) о привлечении работника к работе за пределами установленного рабочего времени затруднительно. Допустимость устной формы распоряжения исключает незаконность привлечения к такой работе.
Отметим, что исходя из формулировки законодательной нормы инициатива о привлечении работника к работе в условиях ненормированного рабочего дня может исходить только от нанимателя, тогда как в случаях изъявления инициативы о такой работе со стороны работника данная работа может осуществляться как с ведома нанимателя, так и с ведома уполномоченного должностного лица нанимателя (перечень указанных лиц приведен в ст. 1 ТК).
В отличие от случаев привлечения работника к выполнению работы за пределами установленной продолжительности по инициативе нанимателя оформление выполнения такой работы по инициативе работника, но с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нуждается в уточнении.
Из текста ч. 1 ст. 118 ТК не следует, что о своем намерении работать за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени работник должен сообщать нанимателю либо уполномоченному должностному лицу в письменной форме, например, путем подачи заявления. Безусловно, это был бы наиболее оптимальный выход: работник подает заявление, на котором ставится соответствующая виза. В то же время не исключается ситуация, когда работник может устно сообщить нанимателю (должностному лицу) о своем желании поработать дополнительно, получив на это устное разрешение. Кроме того, нельзя исключать ситуации, когда работник выполняет работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени, не известив об этом предварительно нанимателя, в том числе по объективным причинам.
Закономерно возникает вопрос, каким образом должно выполняться условие "с ведома нанимателя или уполномоченного долж-ностного лица"? Приходится делать допущение, что "с ведома" само по себе предполагает знание нанимателем того, что такие работы выполняются, и их сознательное допущение. В противном случае наниматель должен доказать, что он не знал и не мог знать о том, что работник выполнял работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени, а следовательно, не допускал ее.
В литературе правомерно поднимается вопрос, должно ли оформляться осуществление работником работы по своей инициативе за пределами установленной продолжительности рабочего времени?