Если проанализировать подход законодателя к сверхурочным работам, то в соответствии с ч. 4 ст. 122 ТК наниматель обязан вести точный учет сверхурочных работ, что обеспечивает соблюдение требований закона о предельном количестве сверхурочных работ и размерах компенсации. Следовательно, выполнение сверхурочных работ требует ведома нанимателя и обязательного оформления.
Необходимость использования таких же подходов для случаев выполнения работ за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени в порядке ст. 118-1 ТК вызвана следующим.
1. Наниматель должен быть заинтересован в том, чтобы право работника на компенсацию было "заработанным". Приведенный аргумент усиливается, если учесть, что дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день предоставляется за счет собственных средств нанимателя.
2. Только при условии надлежащего учета выполнения работником своих обязанностей в условиях ненормированного рабочего дня можно выполнить требование закона о допустимости такой работы при необходимости и эпизодически.
Вместе с тем допущение выполнения рассматриваемой работы по устному приказу (распоряжению) нанимателя предполагает возможность вывода, что и выполнение работы в условиях ненормированного рабочего дня по инициативе работника с ведома нанимателя либо уполномоченного должностного лица не требует письменного оформления.
По большому счету, решение вопроса об оформлении случаев устного привлечения работника к работе на основании ст. 118-1 ТК, независимо от того, кто проявил в этом инициативу, упирается в проблему учета такой работы.
Работник за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени выполняет свои трудовые обязанности.
Это значит, что работник и при выполнении работы в условиях ненормированного рабочего дня привлекается к выполнению трудовой функции, обусловленной трудовым договором.
Например, если речь идет о водителе служебного автомобиля, то и за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени он в силу отнесения его к работникам с ненормированным рабочим днем по распоряжению либо с ведома нанимателя должен осуществлять функции водителя служебного автомобиля, а не уборщика служебных помещений или иного работника.
Отсюда можно сделать вывод, что в случае выполнения работником работы по указанию нанимателя либо с его ведома не по своим трудовым обязанностям такая работа не может считаться работой, выполненной в условиях ненормированного рабочего дня, именно в силу нарушения конститутивного признака. Следовательно, есть все основания отнести такую работу к сверхурочной со всеми вытекающими отсюда последствиями.
НЕ ПРАВИЛО, А ИСКЛЮЧЕНИЕ
К указанной работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени работник привлекается при необходимости эпизодически.
Прежде всего привлечение к выполнению такой работы должно быть обусловлено необходимыми причинами.
Если по отношению к сверхурочным работам законодатель в ст. 121 ТК оговорил возможные случаи, когда допустимо привлечение работника к сверхурочным работам без его согласия, то относительно работ в условиях ненормированного рабочего дня все вопросы, касающиеся данного аспекта, оставлены законодателем без ответа.
В результате-- широчайшее поле деятельности для нанимателя безо всяких обязательных для соблюдения ограничителей, пределов и требований.
Можно только согласиться с Н.С. Пилипенко, что "именно ввиду отсутствия внятного толкования, что же понимается под "ненормированным рабочим днем", наниматели очень часто за счет ненормированного рабочего дня решают проблемы с привлечением работников к сверхурочным работам. И причина такого привлечения чаще всего… та, когда в авральном порядке необходимо выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение нормальной продолжительности рабочего времени, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества нанимателя, государственного имущества либо создать угрозу жизни или здоровью людей".
Очевидно, что в каждом конкретном случае причина необходимости выполнения работ за пределами установленного рабочего времени конкретизируется, хотя формулировки подобных приказов (распоряжений) могут носить самый общий характер, например, "В целях срочного завершения работы…", "В целях незамедлительного выполнения поручения…" со ссылкой на вышестоящий орган (должностное лицо) и т.п.
Безусловно, практика обоснования такой необходимости никакой критики не выдерживает, отсюда не всегда оправданное, а в результате-- неконтролируемое привлечение работников к выполнению ими трудовых функций за пределами установленного рабочего времени, вызванное нередко отсутствием должной организации труда у нанимателя, несоблюдением трудовой дисциплины.
В ряде случаев неурочная работа, выполняемая работником за пределами своего рабочего времени по собственной инициативе, но с ведома нанимателя, обусловлена индивидуальными качествами самого работника: его несобранностью, неумением организовать свой трудовой процесс, постоянным отвлечением на выполнение всякого рода общественных нагрузок, отсутствием должного контроля со стороны нанимателя за соблюдением трудовой и производственной дисциплины.
Разумеется, исключить вообще случаи привлечения работника к выполнению работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени в условиях ненормированного рабочего дня без особой на то необходимости вряд ли возможно. Тем не менее, ситуацию можно поправить хотя бы через установление в законодательстве или на локальном уровне критериев такой необходимости, выступающих в качестве законных ограничителей. Представляется, что установление подобных критериев упорядочило бы использование труда работников в условиях ненормированного рабочего дня, исключило бы имеющие место случаи неурочной переработки, носящей систематический характер и к тому же фактически не компенсируемой.
К сожалению, нерешенность на законодательном уровне этих вопросов чревата возможным нарушением прав работника на охрану труда, отдых, адекватную компенсацию, как это предусмотрено законодателем по отношению к сверхурочным работам.
Отсюда следующий конститутивный признак ненормированного рабочего дня, который в свете законодательных новелл должен выполняться неукоснительно: привлечение работников к внеурочной работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени может быть только эпизодическим.
ЭПИЗОДИЧЕСКИ ? ЭТО СКОЛЬКО?
Как и в случае с термином "необходимость", нормативного определителя термина "эпизодически" в ТК нет, в связи с чем нет однозначных ответов на вопрос, в каких случаях выполнение работы в условиях ненормированного рабочего дня может считаться эпизодическим: один раз в неделю, один раз в месяц и т.п. "Эпизодически" говорит только о том, что такое привлечение не может быть постоянным. При этом опять-таки требует однозначного ответа вопрос относительно того, как определяется указанным критерием частота привлечения к работе в условиях ненормированного рабочего дня в течение определенного количества рабочих дней подряд и (или) в какой-либо определенный период. В данном случае вполне уместно замечание Л.Я. Островского, что в легальном определении ненормированного рабочего дня вообще не затронута проблема ограничения продолжительности неурочного времени после окончания рабочего дня.
В связи с изложенным нельзя не остановиться еще на одной норме ч. 1 ст. 118-1 ТК, которая логически и содержательно "привязана" к определению ненормированного рабочего дня: "возможная в связи с этим переработка сверх нормы рабочего времени не является сверхурочной работой и компенсируется предоставлением дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день (ст. 158 ТК)".
Приведенная норма имеет фактически две части. В первой из них говорится о возможной переработке сверх нормы рабочего времени. С учетом приведенного в указанной части определения ненормированного рабочего дня можно сделать вывод, что под переработкой законодатель имел в виду выполнение работником своих трудовых обязанностей "за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени". Л.Я. Островский в связи с этим признал, что "переработка сверх нормы рабочего времени" и "выполнение трудовых обязанностей за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени" - понятия тождественные.
Соглашаясь с таким выводом, нельзя в очередной раз не заметить, что подобный подход к изложению нормативных формулировок недопустим. Столь вольное обращение с правовыми терминами и понятиями свидетельствует не только о низком качестве законотворчества, но и чревато возможностью неоднозначных подходов в понимании и применении законодательных предписаний, что в свою очередь может повлечь спорные ситуации.
Далее в этой же части говорится, что возможная переработка не является сверхурочной работой.
Не вдаваясь в подробную оценку использованных законодателем слов "не является" и его отличий от слов "не признается", использованных законодателем в аналогичной ситуации в ч. 2 ст. 119 ТК, отметим только, что в целях надлежащего обеспечения прав и законных интересов работников, по крайней мере, на уровне Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, должно быть дано разъяснение относительно того, что непризнание возможной переработки в качестве сверхурочной работы может иметь место только при наличии всех конститутивных признаков ненормированного рабочего дня, приведенных законодателем в определении. В противном случае прав Л.Я. Островский, отметивший, что, если переработка была предназначена для выполнения работником не своих трудовых обязанностей, т.е. не своей трудовой функции, либо носила не эпизодический, а систематический характер, она не может в соответствии с определением ненормированного рабочего дня в ч. 1 ст. 118-1 ТК признаваться как выполненная в условиях ненормированного рабочего дня. Поэтому такую переработку придется признавать сверхурочной работой со всеми вытекающими отсюда последствиями.