Вторая часть приведенного выше нормативного положения заключается в том, что переработка сверх нормы рабочего времени компенсируется предоставлением дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день (ст. 158 ТК).
К сожалению, какая-либо конкретизация нормативной формулировки относительно компенсации отсутствует. В принципе, законодателем в этой части предложены подходы, уже используемые в российской законодательной и правоприменительной практике и являющиеся логичным продолжением совершенствования трудового законодательства, его большей адекватности потребностям рыночной экономики. Вместе с тем было бы логичным, если бы соответствующие правила были непосредственно "прописаны" (сформулированы) в норме закона, причем не в ст. 158 ТК, посвященной дополнительному отпуску за ненормированный рабочий день как форме компенсации, а в ст. 118-1 ТК как базовой статье, содержащей основные положения ненормированного рабочего дня. Достаточно отметить, что именно таким образом законодатель подошел к регулированию сверхурочной работы.
Приведем вначале новую редакцию ст. 158 ТК, к которой отсылает законодатель:
"Работникам с ненормированным рабочим днем наниматель за счет собственных средств устанавливает дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью до 7 календарных дней.
Порядок, условия предоставления и продолжительность этого отпуска определяются коллективным или трудовым договором, нанимателем".
Если сопоставить приведенную редакцию ст. 158 ТК с ранее действовавшей, а также содержанием ст. 118-1 ТК (см. выше), напрашивается вывод, что кардинальным образом меняются подходы к порядку и условиям компенсации за выполнение работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени в условиях ненормированного рабочего дня.
Первое, что бросается в глаза, - дополнительный отпуск предоставляется за счет собственных средств нанимателя.
Второе - его продолжительность ограничена 7 календарными днями (по ранее действовавшей редакции этот предел равнялся 14 календарным дням).
Третье - порядок, условия предоставления и продолжительность этого отпуска определяются коллективным или трудовым договором, нанимателем.
Следовательно, перечней работников с ненормированным рабочим днем на централизованном уровне не предполагается. Такие перечни могут определяться коллективным договором либо утверждаться нанимателем. Не исключается и то, что порядок и условия предоставления дополнительного отпуска конкретному работнику, а также продолжительность такого отпуска будут определяться непосредственно в трудовом договоре. Представляется, что последнее, скорее всего, будет иметь место в организациях с небольшим количеством работающих.
Аналогичная ситуация может складываться у индивидуального предпринимателя, организация труда у которого может быть сопряжена с необходимостью установления для одного или нескольких работников ненормированного рабочего дня.
Нельзя также не отметить, что поскольку компенсация за ненормированный рабочий день в виде установления работнику дополнительного отпуска должна будет осуществляться за счет собственных средств нанимателя, то в целях исключения возможных злоупотреблений со стороны нанимателя, отнюдь не заинтересованного в предоставлении работникам дополнительных отпусков большой продолжительности, законодателю следовало бы установить не максимальную, а минимальную продолжительность такого отпуска, уменьшать которую наниматель не вправе.
Если судить по набору конститутивных признаков, новая модель ненормированного рабочего дня основывается фактически на российской модели за некоторыми разночтениями, касающимися, главным образом, гарантий защиты работников с ненормированным рабочим днем.
Так, в качестве единственной компенсационной меры, как это имеет место и в настоящее время, закон предлагает дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день. Фактически ничего нового. Но если по ранее действовавшему законодательству верхний предел продолжительности дополнительного отпуска составлял 14 дней (минимальная продолжительность такого отпуска согласно рекомендациям составляла 7 дней), то сейчас предусматривается установление верхнего предела дополнительного отпуска не более 7 календарных дней, тогда как российский законодатель определил минимальный предел-- не менее трех календарных дней.
С учетом того что дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день устанавливается за счет собственных средств нанимателя, безусловно, вряд ли можно сделать вывод, что каждый наниматель будет заинтересован предоставить работнику с ненормированным рабочим днем дополнительный отпуск максимально допустимой продолжительности. Следовательно, в отмеченной части гарантии работника на справедливую компенсацию переработки существенно снижаются.
Напомним еще раз, что ТК РФ не предусматривает какого-либо верхнего предела продолжительности дополнительного отпуска, исходя из того, что конкретная продолжительность у каждого работодателя определяется коллективным договором или локальным актом, утверждаемым с учетом мнения представительного органа работников. Эта продолжительность зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий. Безусловно, компенсационный механизм для работников с ненормированным рабочим днем, используемый в российском законодательстве, является более полным и справедливым по сравнению с предложенным в ТК Беларуси.
Вернемся еще раз к вопросу учета фактически отработанного дополнительного времени в условиях ненормированного рабочего дня.
Не подлежит оспариванию то обстоятельство, что, несмотря на формулировку нормы ч. 1 ст. 158 ТК в действовавшей ранее редакции, предполагавшей ведение нанимателем учета рабочего времени, отсутствие прямого указания на необходимость ведения такого учета в ст. 133 ТК 1 привело к тому, что на практике учет переработки не велся и не ведется. Безусловно, от такой ситуации в выигрыше оказывались работники, включенные в перечень работников с ненормированным рабочим днем, но фактически к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени не привлекавшиеся. В проигрыше оказывались те работники, для которых фактическая переработка не компенсировалась количеством календарных дней предоставляемого им дополнительного отпуска.
Выход в данной ситуации видится не в исключении работы в условиях ненормированного рабочего дня как такового. Более чем 80-летний опыт использования указанного феномена показал объективную необходимость такой работы.
В то же время очевидные пробелы, имеющие место в правовом регулировании соответствующих отношений, не дают полной гарантии работникам, попавшим в силу занимаемой должности в перечень работников, работающих в условиях ненормированного рабочего дня.
Л.Я. Островский по результатам анализа проблемы правового регулирования ненормированного рабочего дня выделил следующие направления совершенствования правового регулирования неурочного времени, с которыми нельзя не согласиться:
Безусловно, каждое из указанных направлений нуждается в дополнительной аргументации. Но очевидно, что только в случае надлежащей регламентации указанных и других вопросов в должной мере будет обеспечиваться защита взаимных прав и интересов как работника, так и нанимателя.
Другое дело, что реализация возможных направлений правового регулирования может иметь место на разных уровнях: часть-- на уровне закона, часть-- на уровне решений Правительства. Решение отдельных вопросов возможно на уровне локальных актов-- коллективных договоров (соглашений) и правил внутреннего трудового распорядка.
К сожалению, уникальная возможность доработки проекта Закона № 272-З с учетом концептуальных подходов к решению проблемы, связанной с ненормированным рабочим днем, кроме включения в ТК новой ст. 118-1 и изложения ст. 158 ТК в новой редакции, использована не была.
В результате остались вне правового регулирования вопросы закрепления на уровне закона критериев необходимости привлечения работника к работе за пределами установленного рабочего времени, а также вопросы установления ограничительных пределов времени переработки, выход за которые должен сопровождаться необходимостью получения согласия работника. При том, что допустимое время переработки с установленными ограничительными пределами должно соответствовать уровню компенсации, а выход за ограничительные пределы с согласия работника должен сопровождаться дополнительными компенсационными мерами, например, оплатой либо предоставлением отгулов.
Например, если работнику с ненормированным рабочим днем будет установлен дополнительный отпуск продолжительностью 6 календарных дней, то ему, по общему правилу, соответствуют 48 часов переработки (при 5-дневной рабочей неделе). Представляется, что переработка за пределами указанного времени должна сопровождаться необходимостью получения согласия работника и дополнительной компенсацией.
Безусловно, по-прежнему нуждается в совершенствовании сам компенсационный механизм. Наниматель, равно как и работник, не должны быть связаны единственной возможностью компенсации - в виде дополнительного отпуска. Следовало бы предусмотреть помимо отпуска по договоренности с работником возможность предоставления ему других дней отдыха либо денежной компенсации за переработку, что можно реализовать через совершенствование соответствующих норм.