Часто совершение этого вынужденного шага обусловлено длительностью законодательного процесса. Вместе с тем, субъекты правоприменения получают возможность руководствоваться нормативными правовыми актами, в разработке которых они принимают участие. Поэтому в данном случае нельзя упускать коррупционный аспект этого явления.
Путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения, которые, в условиях отсутствия закона, фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений. Причем регулироваться могут даже вопросы, которые должны составлять исключительный предмет закона, а не подзаконного нормативного правового акта.
Для обнаружения данного типичного коррупционного фактора необходимо изучить правовое регулирование вопроса и оценить его полноту, что требует от эксперта обращения к широкому кругу нормативных источников.
3.2. Типичные коррупционные факторы, связанные с наличием правовых пробелов.
3.2.1. Наличие пробела в правовом регулировании.
Этот типичный коррупционный фактор выражается в отсутствии регулирования того или иного вопроса. Пробел означает возможность его произвольного «наполнения» на практике.
Коррупциогенность появляется, когда в нормативном правовом акте отсутствуют нормы статутного характера (если они должны быть), нормы, касающиеся того или иного вида деятельности, касающиеся реализации закрепленной за органом функции и т.д. Такое «упущение» создает возможность для произвольной трактовки нерегулируемой сферы со стороны государственных служащих и совершения ими действий (бездействия) по собственному усмотрению.
Для обнаружения пробела в правовом регулировании от специалиста (эксперта) требуется системный подход к антикоррупционной экспертизе нормативного правового акта. Следует проверить, как реализуются в дальнейших нормах цели и задачи, закрепленные в вводной части нормативного правового акта, все ли они раскрываются и детализируются.
3.2.2. Отсутствие административных процедур.
Степень коррупционных рисков заметно понижается, если существует четкий порядок принятия решения (наличие административных процедур). Таким образом, упорядочить осуществление полномочий органами исполнительной власти области можно при введении административных процедур – нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий. Существуют процедуры принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля и др.
Наличие в административных процедурах норм процессуального права не менее важно, чем учреждение в административных процедурах норм материального права. Поэтому неоправданно частое изменение порядка реализации полномочий, а также сроков для принятия решения или совершения определенного действия. При отсутствии административных процедур в законе, они могут определяться нормативными правовыми актами органа исполнительной власти.
Данный фактор присутствует, если не определены порядок и сроки осуществления действия органом власти (государственным служащим).
3.2.3. Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур.
Осуществление некоторых видов властных полномочий (в особенности разрешительных) предполагает наличие нескольких граждан или юридических лиц, претендующих на реализацию определенного права:
приобретение или аренда объекта государственной собственности;
права заключения договора на поставку товара для государственных нужд и т.д.
Но выбор этого потенциального получателя государственных услуг не может быть самопроизвольным или пристрастным. Использование конкурсных (аукционных) процедур, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, снижают вероятность применения должностным лицом субъективного подхода при принятии управленческих решений. Для преодоления опасных тенденций в государственном управлении рекомендуется применение этого гражданско-правового института.
Конкурсы и аукционы, проводимые органами государственной власти, как правило, являются открытыми характер. Вместе с тем, конкурсные (аукционные) процедуры отличают такие признаки, как особая процедура подготовки и проведения (извещение о проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок проведения), выбор победителя по установленным критериям (максимальная цена, предложение лучших условий), гласность и публикация итогов, коллегиальное решение вопросов – аукционной (конкурсной) комиссией.
Наименьшая степень коррупциогенности присуща открытым аукционам. Конкурсная же процедура более подвержена коррупциогенному влиянию, особенно при формулировании условий конкурса.
Основные требования к организации и проведению конкурсов (аукционов) определены статьями 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации, они конкретизируются в отраслевых законодательных актах – в Федеральном законе от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», в Федеральном законе от 21 июня 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и др.
Регламентация процедур торгов в нормативных правовых актах органов исполнительной власти (если закон это позволяет) может считаться полезной при условии нейтрализации всех иных коррупционных факторов (широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле «вправе» и др.). Если же в нормативном правовом акте, которым устанавливается конкурсная процедура, наличествуют другие коррупционные факторы, их действие может только усилиться.
3.2.4. Отсутствие запретов и ограничений для государственных служащих в конкретной области деятельности
Имеется в виду отсутствие специальных запретов и ограничений для должностных лиц, государственных служащих, осуществляющих деятельность в конкретных секторах государственного управления, наиболее подверженных риску коррупции. Этот фактор «идеологически» близок к такому фактору, как широта дискреционных полномочий. Такая близость объясняется тем, что в обоих случаях непозволительно оставлять государственного служащего «один на один» с клиентом, никак не регламентируя правила поведения субъектов взаимоотношений. Другими словами, в целях антикоррупционной экспертизы дозволительно исходить из «презумпции подверженности должностного лица соблазну».
В содержательном смысле эти два фактора различны. В данном случае речь идет не столько о жестко определенной административной процедуре, сколько об установлении ряда ограничений и запретов, являющихся нормами материального права. Таким образом, установление запретов и ограничений – задача закона, а не подзаконного акта. Между тем, для преодоления коррупциогенности рекомендуется предусматривать в подзаконном нормативном правовом акте имеющиеся запреты и ограничения (хотя бы путем отсылочной нормы), а также проводить их детализацию в дозволенных законом пределах.
Для этого специалисту (эксперту) необходимо выявить:
наличествуют ли какие-либо ограничения и запреты, обусловливающие возможность приобретения служащим права осуществлять от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и имущественными отношениями, т.к. без закрепления каких-либо условий весьма рискованно допускать осуществление действий служащим в этой сфере;
закреплены ли в анализируемом нормативном правовом акте ограничения и запреты для служащего при осуществлении возложенных на него полномочий;
если необходимые правовые условия созданы, необходимо установить насколько, по мнению эксперта, они способны повлиять на мотивацию деятельности служащего (или повысить риск от совершения коррупционных проявлений для недобросовестного служащего);
каким образом нормативно описана подотчетность служащего, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.
3.2.5. Отсутствие ответственности государственных служащих
Уголовная и административная ответственность должностного лица, государственного (муниципального) служащего могут устанавливаться только законом. Но в законодательных актах, как правило, отсутствуют нормы об ответственности служащего либо законодатель ограничивается общей формулой «несет ответственность в установленном законом порядке». Ответственность государственного (муниципального) служащего и должностного лица часто различается.
Необходимо проверить, закреплены ли в данном законодательном акте или в нормативном правовом акте, к которому есть «отсылка», меры ответственности за служебные нарушения, нарушения установленных нормами права ограничений и запретов. Меры ответственности должны быть соизмеримыми степени отклонения поведения государственного служащего от требований, предъявляемым к служащему в части запретов и ограничений. Специалист (эксперт) должен провести сопоставительный анализ анализируемых норм с нормами права, устанавливающими ответственности в законодательстве о государственной службе, специальными нормами о служебном поведении и ответственности, в том числе дисциплинарной.
Основания для привлечения к юридической ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой) соответствует. Формулировке «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие положения Уголовного кодекса Российской Федерации, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.