Из этого вытекает необходимость более четко закрепить в ч. 2 ст. 176 УПК РФ возможность производства осмотра жилища в случаях, не терпящих отлагательства, еще до возбуждения уголовного дела.
Данный вывод, на наш взгляд, основывается на формулировке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, устанавливающей, что в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища не терпит отлагательства, он может быть проведен на основании постановления следователя без получения судебного решения.
В соответствии с п.4 ч.2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен давать органу дознания в случаях и в порядке, установленном законом обязательные для исполнения поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.
Следователь уполномочен давать органу дознания поручения «в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом», то по другим нормам УПК оказывается, что следователь уполномочен дать органу дознания всего лишь два поручения: 1) о приводе подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля (ч.7 ст.113 УПК РФ) и 2) о производстве следственных или розыскных действий в другом месте (ч.1 ст. 152 УПК РФ). Других уголовно-процессуальных норм, в которых следователь был бы уполномочен давать поручения органу дознания, в действующем УПК нет. Отсутствие в Уголовно-процессуальном кодексе таких уголовно-процессуальных норм, не создает препятствий для направления следователями различного рода поручений органам дознания. Вместе с тем, это создает почву для возбуждения заинтересованными участниками уголовного судопроизводства ходатайств о признании сведений, полученных в результате исполнения поручений следователя недопустимыми, поскольку формально следователь в таких случаях выходит за пределы установленных полномочий.
Такая точка зрения может и имела место, однако в настоящее время изменена ч. 7 ст. 113 УПК РФ, где слово «по поручения» изменено на «на основании постановления», а если брать за основу только ч. 1 ст. 152 УПК РФ, то это будет не совсем верно, так как ст. 38 УПК РФ имеет широкое распространение на нормы уголовно-процессуального закона, касающиеся деятельности следователя, а ч. 1 ст. 152 УПК РФ лишь конкретизирует деятельность следователя в случаях проведения следственных или розыскных действий в другом месте. Это подтверждает и анкетирование. Так 79,6% опрошенных следователей считают, что их письменные поручения выполняются в установленный законом срок, однако из них 64% отмечают, что, как правило, это рапорт сотрудника органа дознания об отсутствии возможности проведения действий, указанных в поручении.
Поскольку, в УПК нет указания о том, осуществление каких именно оперативно-розыскных мероприятий, следователь может поручить органу дознания, то исходным положением для решения данного вопроса следует считать перечень оперативно-розыскных мероприятий, который установлен ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». К ним относятся:
- опрос;
- наведение справок;
- сбор образцов для сравнительного исследования;
- проверочная закупка;
- исследование предметов и документов;
- наблюдение;
- отождествление личности;
- обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;
- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
- прослушивание телефонных переговоров;
- снятие информации с технических каналов связи;
- оперативное внедрение;
- контролируемая поставка;
- оперативный эксперимент.
Однако, проанализировав содержание и результаты деятельности, выполняемой в ходе осуществления перечисленных оперативно-розыскных мероприятий, можно сделать вывод, что следователь не вправе давать органу дознания поручения о проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, которые могут быть поглощены проведением следственных действий. И действительно, нет надобности при расследовании уголовного дела давать поручение органу дознания на проведение сбора образцов для сравнительного исследования в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», если ст. 202 УПК РФ дает возможность провести это действие в рамках следственного, а не оперативно розыскного. В подтверждении сказанного следует отметить, что цели осуществления указанных оперативно-розыскных мероприятий могут быть достигнуты путем производства соответствующих следственных и иных процессуальных действий: осмотр (ст.ст.176-178 УПК РФ), наложение ареста на почто-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ), контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК), предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ), получение образцов для сравнительного исследования (ст.202 УПК РФ).
Сроки для исполнения поручений следователя и ответственность за ненадлежащее их выполнение или же невыполнение, уголовно-процессуальный закон, за исключением ч. 1 ст. 152 УПК РФ, не устанавливает, что может привести не только к нарушению сроков расследования, но и значительно снизить его качество. Многие ученые-процессуалисты считают, что следователи должны самостоя-тельно указывать срок, в течение которого надлежит исполнить поручение. Автор исследования также придерживается точки зрения, что следователь должен сам определять срок исполнения поручения, а если этот срок следователь не установил, то по аналогии с ч. 1 ст. 152 УПК РФ срок должен быть определен 10 сутками.
УПК РФ представляет следователю полномочия по собиранию доказательств (ч.1 ст.86 УПК РФ), определяет способы проверки доказательств (ст.87 УПК РФ), критерии и правила оценки доказательств (ст. 88 УПК РФ). Доказывание, осуществляемое следователем, имеет ряд особенностей, которые обусловлены как процессуальными условиями, в которых проводится предварительное расследование, так и характером полномочий, которыми закон наделяет следователя.
Ч. 1 ст. 152 УПК РФ устанавливает, что в случаях необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе произвести их лично либо поручить производство этих действий соответственно следователю или органу дознания, который обязан выполнить поручение в срок не позднее 10 суток.
В доказывании обстоятельств совершенного преступления следователю принадлежит определяющая роль. Следователь на основе собранных по уголовному делу доказательств устанавливает обстоятельства, входящие в предмет доказывания и формулирует выводы по основным вопросам предварительного следствия. Следователь лично и непосредственно исследует все доказательства по делу, причем, как правило, делает это первым. От него во многом зависит исход дела. Поэтому следователь должен быть наделен широкими полномочиями и достаточной самостоятельностью в процессе доказывания.
В полномочия следователя входит выяснение обстоятельств, подлежащих доказыванию, указанные в ст. 73 УПК РФ, а если производство ведется в отношении несовершеннолетних, то установленные ст. 421 УПК РФ, а по производству о применении принудительных мер медицинского характера - ст. 433 УПК РФ.
В круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, входит не только событие преступления; виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; но и обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Таким образом, если следователь выполняет функцию обвинения (уголовного преследования), то он не должен одновременно устанавливать обстоятельства, которые исключают преступность и наказуемость деяния и те, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
На наш взгляд, нормы УПК РФ, обязывающие следователя выявлять в ходе производства по уголовному делу обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния и те, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, полностью противоречат функции обвинения, но осуществление предварительного следствия не представляется возможным без установления всех обстоятельств дела, а значит выполнить требования ст. 73, 421, 433 УПК РФ следователь может только обладая функцией расследования уголовного дела. Автор исследования уже говорил о том, что в компетенцию следователя входит функция и полномочия, поэтому существующая взаимосвязь между этими элементами процессуального статуса может устанавливаться в такой последовательности, в которой функция порождает полномочия. Уголовно-процессуальное законодательство не наделяет ни одного участника процесса конкретными функциями. Отсюда можно проследить обратную последовательность: если следователь наделен полномочиями, присущими функции расследования уголовного дела (разрешения уголовного дела на стадии предварительного расследования; юстиции), то он и обладает этой функцией.
В связи с рассмотрением полномочий следователя по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, необходимо отметить, что в УПК РФ получило развитие положение статьи 50 Конституции РФ, согласно которого при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Так в ч. 1 ст. 75 УПК РФ говорится, что доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются недопустимыми и, более того, эти недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения и использованы для доказывания. Следователь сам вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК РФ).