При этом в силу предписаний ч. 2 ст. 34 ТК временный перевод работника на другую работу производится у нанимателя, с которым работник состоит в трудовых отношениях, на все время простоя (это может быть и два, и три, но не более шести месяцев), тогда как при переводе к другому нанимателю, но в той же местности - на срок до одного месяца. Следует также отметить, что поскольку законом количество переводов в связи с простоем в течение одного года не ограничено, переводы могут иметь место в отношении одного и того же работника всякий раз, как только возникает простой и необходимость перевода работника в связи с этим на другую работу. Не ограничивается и общая продолжительность суммарного времени переводов в течение года пределы, установленные законодателем, касаются только разовых переводов.
Таким образом, на практике не исключаются ситуации, когда один и тот же работник может неоднократно переводиться нанимателем на другую работу в порядке норм ст. 34 ТК.
Основанием перевода конкретного работника на другую работу является акт о простое, докладная записка уполномоченного должностного лица нанимателя (начальника цеха, иного структурного подразделения).
В трудовую книжку работника запись о временном переводе его на другую работу в связи с простоем не вносится.
Следует также иметь в виду, что перевод работника на другую работу в связи с простоем не является обязанностью нанимателя. Закон предоставляет нанимателю возможность в случае простоя воспользоваться механизмом временного перевода работника на другую работу при условии соблюдения установленных законодательством требований к такому переводу[5,с.81].
Следует также помнить, что в соответствии со ст. 191 ТК при необходимости временной приостановки работ или временного уменьшения их объема наниматель с целью предотвращения увольнения работников по сокращению численности или штата вправе с согласия работника (работников), предоставить ему (им) отпуск (отпуска) без сохранения или с частичным сохранением заработной платы, если иное не предусмотрено коллективным договором, соглашением. Законом Республики Беларусь от 20.07.2007 № 272-З "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Беларусь" (далее - Закон № 272) ч. 1 ст. 191 ТК изложена в новой редакции: при необходимости временной приостановки работ или временного уменьшения их объема, а также при отсутствии другой работы, на которую необходимо временно перевести работника в соответствии с медицинским заключением, наниматель вправе с согласия работника (работников) предоставить ему (им) отпуск (отпуска) без сохранения или с частичным сохранением заработной платы, если иное не предусмотрено коллективным договором, соглашением[10].
Поскольку перевод на другую работу в случае простоя в порядке ст. 34 ТК, как уже отмечалось, являет собой исключение из правила, т.е. не требует согласия работника на перевод, можно сделать вывод, что, как и в случае производственной необходимости, перевод работника на работу в другую местность либо к другому нанимателю на срок более одного месяца не может осуществляться без согласия работника.
В отличие от временного перевода в связи с производственной необходимостью (ст. 33 ТК), при котором наниматель имеет право перевести работника на не обусловленную трудовым договором работу (по другой профессии, специальности, квалификации, должности), перевод в случае простоя по правилам ст. 34 ТК должен производиться с учетом профессии, специальности, квалификации, должности работника.
В связи с этим отметим следующие моменты.
Перевод работника в случае простоя не сопряжен для нанимателя с необходимостью соблюдения требования, чтобы работник переводился на другую работу в строгом соответствии с его трудовой функцией, обусловленной трудовым договором (например, токарь 6-го разряда - только токарем 6-го разряда). В силу предписаний ч. 2 ст. 34 ТК временный перевод должен производиться лишь с учетом профессии, специальности, квалификации и должности.
Требование законодателя учитывать при переводе работника его трудовую функцию вполне оправданно, поскольку только при таких подходах, исходя из возможной продолжительности простоя, можно минимизировать отрицательные последствия простоя. То есть, с одной стороны, не допустить потери работником своей квалификации, предоставить ему возможность получения заработка в полном объеме, с другой - обеспечить качественное выполнение производственных заданий, не допустить сбоев в производственном процессе, максимально задействовав имеющиеся мощности и рабочую силу. И в том, и в другом случае налицо обоюдная заинтересованность как работника, так и нанимателя.
В то же время буквальное толкование законодательной нормы исключает возможность перевода в порядке ст. 34 ТК квалифицированного работника на неквалифицированную работу, например, инженера-программиста на работу экспедитором или грузчиком. Это значит, что если наниматель располагает несколькими штатными единицами, на одну из которых он может перевести простаивающего работника, то, поскольку при переводе должна учитываться трудовая функция работника, наниматель должен перевести работника на работу, наиболее близкую к ранее занимаемой.
Несоблюдение указанного требования может привести к конфликтной ситуации. При этом закон будет на стороне работника, не давшего согласия на такой перевод, поскольку нанимателю разрешается переводить работника на другую работу без учета профессии, специальности, квалификации, должности только при наличии письменного согласия работника (ч. 1 и 2 ст. 30 ТК).
Очевидно также, что и при простое работник не может быть переведен на другую работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья, даже при наличии на то его согласия, поскольку запрет на такой перевод предусмотрен императивной нормой закона (ч. 4 ст. 30 ТК)[5,с.82].
На практике широко распространены случаи, когда в связи с простоем работники переводятся на постоянную работу к другому нанимателю по согласованию между ними. В такой ситуации при наличии заявления работника, в котором содержится просьба уволить его в порядке перевода к другому нанимателю, согласования факта перевода между прежним и новым нанимателями (что, как правило, оформляется письмом нового нанимателя в адрес прежнего нанимателя) и достижения договоренности между прежним нанимателем и работником относительно даты прекращения трудовых отношений увольнение работника производится по п. 4 ст. 35 ТК. Между работником и новым нанимателем заключается новый трудовой договор.
В соответствии с действующей нормой п. 2 ст. 16 ТК гражданину, письменно приглашенному на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними, не может быть необоснованно отказано в заключении с ним трудового договора. Приведенное правило уточнено Законом № 272: гарантия трудоустройства приглашенного работника действует в течение одного месяца со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином[10].
Возникающие в данной ситуации споры разрешаются непосредственно в суде. В случае признания незаконным отказа в приеме гражданина на работу суд выносит решение об обязанности нанимателя заключить с ним трудовой договор с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
Нельзя также не обратить внимания на особенности регулирования оплаты труда работников, переведенных на другую работу в связи с простоем.
Согласно действующей редакции ч. 3 ст. 34 ТК при временном переводе на нижеоплачиваемую работу за работником, выполняющим нормы выработки, сохраняется средний заработок по прежней работе.
Если же при переводе на нижеоплачиваемую работу работник не выполняет нормы выработки, за ним сохраняется тарифная ставка (оклад) по прежней работе. Тарифная ставка (оклад) по прежней работе сохраняется за работником и в случае перевода его на повременную оплачиваемую работу.
В ст. 34 ТК обойдена вниманием ситуация, когда работник переведен на более высокооплачиваемую работу. В таком случае вполне логично было бы применить правило ст. 33 ТК, согласно которому оплата труда работника должна производиться по выполняемой работе. Если простаивающий работник переводится на работу, требующую различной квалификации, оправданным является применение нормы ст. 66 ТК, в соответствии с которой при выполнении работ различной квалификации труд рабочих-повременщиков, а также служащих оплачивается по работе более высокой квалификации[5,с.83].
В то же время следует иметь в виду, что нормы ст. 34 ТК являются специальными, тогда как ст. 30 ТК - общими. А поскольку в итоге имеем два взаимоисключающих предписания: право нанимателя на перевод в случае простоя без согласия работника (ч. 2 ст. 30 ТК) и право работника отказаться от перевода (ч. 3 ст. 34 ТК), т.е. фактически не дать согласия на перевод, налицо юридическая коллизия между нормами одного и того же закона. Устраняется это через правило прерогативы специальной нормы, а также правило ч. 4 ст. 7 ТК, согласно которому в случае противоречия норм законодательства о труде равной юридической силы применяется норма, содержащая более льготные условия для работников.
Представляется, что на данный момент рассматриваемую норму ТК в части отказа работнику от перевода можно применять, только когда и при переводе в случае простоя необходимо получить согласие работника (например, при переводе к другому нанимателю на срок более одного месяца, либо при переводе в другую местность у того же нанимателя, либо при переводе на другую работу без соблюдения требований учета профессии, специальности, квалификации, должности). Очевидно, что при отказе от перевода в такой ситуации работник вправе претендовать на получение гарантированных ему законом двух третей тарифной ставки (оклада).
Нельзя также отрицать и возможность толкования спорного предписания только применительно к вопросам оплаты, с учетом местоположения нормы, имея в виду, что работник вправе отказаться от перевода на другую нижеоплачиваемую работу и что в таком случае за ним сохраняется две трети тарифной ставки (оклада).