На основании собранной информации следует выработать тактику конкретной операции по проведению проверочной закупки, осмотру места происшествия и получению объяснений от заподозренного лица. В частности, рекомендуется выбирать объект для проверочной закупки таким образом, чтобы контрафактные изделия находились на прилавке, произвести систематическое, а не разовое наблюдение, подтверждающее, что заподозренный субъект занимается изготовлением или реализацией контрафактной продукции в виде промысла; зафиксировать возможные средства конспирации, предпринимаемые наблюдаемым лицом.
Поскольку данные мероприятия устанавливают наличие признаков преступления, а протоколы проверочной закупки либо осмотра содержат важную доказательственную информацию, данные действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ. В ходе этих действий оперативные работники и следователь должны четко и полно фиксировать все значимые для дела обстоятельства, при этом, имея в виду, что значение для доказывания по уголовному делу имеет не только наличие каких- либо сопровождающих продукцию документов - накладных, квитанций, лицензионных соглашений и (или) договоров, но и отсутствие таковых у проверяемого лица, о чем делается отметка в протоколе.
Необходимо подчеркнуть, что с точки зрения установления факта нарушения авторских и смежных прав основным юридическим критерием является отсутствие разрешения правообладателя на тот конкретный способ использования, который осуществлялся нарушителем, например, тиражирование (воспроизведение), продажа (распространение) и другие.
Получение объяснения.
При необходимости в ходе проведения проверки следователь вправе получить объяснение. Кроме того, следует учитывать, что преступления в сфере выпуска и оборота контрафактной продукции часто сочетаются с иными составами преступлений, такими как: незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), контрабанда (ст. 188 УК РФ), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ) и другие.
Истребование необходимых материалов.
Истребование материалов как проверочное процессуальное доследственное действие выражается в официальном предложении представить определенные письменные документы или же предметы. Прежде всего, следует предложить заподозренному лицу представить документы, подтверждающие законность его действий.
Для выяснения и подтверждения наличия соответствующих прав у организаций либо частных лиц в отношении использования, аудио, видеопродукции, либо программного обеспечения также запрашиваются данные, которые могут представить юридические отделы правообладателя.
Кроме того, важными являются сведения о величине, характере и размере ущерба. Они запрашиваются у потерпевшей стороны.
Следственный осмотр.
Объектами следственного осмотра по делам о расследовании выпуска и оборота контрафактной продукции являются:
-помещения, в том числе жилые, где производится контрафактная продукция либо устанавливается нелицензионное программное обеспечение;
-помещения либо иные хранилища, в которых хранится контрафактная продукция;
-автотранспорт, в котором перевозится контрафактная продукция;
-место реализации контрафактной продукции, которыми, как отмечалось ранее, являются как помещения (магазины, киоски), так и иные объекты -торговые ряды на рынках, лотки, автотранспорт;
-предметы преступления - аудио или видеокассеты с признаками контрафакности, их упаковка и маркировка, компакт-диски, их упаковка и маркировка; компьютерная техника, на которой инсталлировано нелицензионное программное обеспечение;
-орудия и средства совершения преступления - оборудование для изготовления аудио или видеозаписей, компакт-дисков, их упаковки;
-документы, подтверждающие или опровергающие факт выпуска и оборота контрафактной продукции.
Следственный осмотр производится по общим правилам ст. 164 УПК РФ.
В целях «чистоты» и надежности доказательственной базы нецелесообразно использовать в качестве понятых сотрудников общественных организаций, занимающихся противодействием выпуску контрафактной продукции, поскольку такие лица могут быть обоснованно расценены стороной защиты как заинтересованные в исходе дела. Как отмечалось ранее, работники указанных организаций могут и должны привлекаться к проведению следственных действий в качестве специалистов.
Специфику проведения следственных осмотров по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции предопределяют следующие обстоятельства.
• Объекты осмотра по делам рассматриваемой категории зачастую бывают рассредоточены по нескольким местам, удаленным друг от друга.
• В ходе осмотров часто приходится вторгаться в жилища подозреваемых.
В связи с этим следует иметь в виду, что по делам о выпуске и обороте контрафактной продукции случаи проведения осмотров и обысков со вторжением в жилища без санкции суда должны действительно носить исключительный характер. Следует также учитывать и то, что в настоящее время преступление, предусмотренное ст. 146 УК РФ, не относится к категории тяжких преступлений. Лицо, его совершающее, не представляет непосредственную угрозу для жизни и здоровья иных граждан. Суды, как правило, назначают ему наказание, не связанное с лишением свободы, поэтому велика вероятность того, что большинство осмотров, проведенных по делам данной категории без санкции судьи в порядке ст. 165 УПК РФ, будут в дальнейшем признаваться судьями незаконными.
• По делам о выпуске и обороте контрафактной аудио и видеопродукции, а также незаконном обороте программного обеспечения, производство осмотра помещения либо жилища, где производится либо хранится контрафактная продукция, в некоторых случаях перерастает в обыск.
При этом следует иметь в виду, что производство обыска возможно лишь после возбуждения уголовного дела.
По делам указанной категории привлекаются специалисты разного профиля, но чаще всего это специалисты в области защиты авторских и смежных прав, специалисты в области производства аудио или видеопродукции, специалисты в области полиграфии и специалисты в области защиты компьютерной информации.
При подготовке к осмотру помещений, в том числе жилищ, где производится либо хранится контрафактная продукция или устанавливается нелицензионное программное обеспечение, необходимо принять во внимание следующие обстоятельства.
С учетом особенностей помещения (жилое, производственное, склад, офис) следует осуществить подбор специалистов. Если достоверно установлено, что в жилом помещение находятся лишь предметы преступления, целесообразно привлечение в качестве специалиста работника «антипиратской» организации. В случае если будет осматриваться производственное помещение, в котором осуществляется выпуск контрафактной продукции, целесообразно также приглашение специалистов в области полиграфии и полиграфического оборудования, а также производство аудио или видеопродукции. При осмотре офисов, в которых установлено нелицензионное программное обеспечение, используется компьютерная техника, необходим специалист в области защиты компьютерной информации.
В соответствии с ч.5 ст. 177 УПК РФ осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации.
Особое внимание должно быть уделено моменту проникновения в помещение для производства следственного осмотра. При этом необходимо спрогнозировать меры противодействия, которые возможно будут осуществлять преступники.
Следующим типичным объектом следственного осмотра являются предметы преступления - аудио или видеокассеты, лекарственные средства, одежда и пр. с признаками контрафактности, их упаковка и маркировка.
В ходе расследования преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, возникают следующие типовые следственные ситуации:
1) объекты осматриваются с целью получения информации, которая имеет отношение к финансовой и иной производственной деятельности субъектов, осуществляющих выпуск и оборот контрафактной продукции;
2) объекты осматриваются с целью получения информации о незаконном использовании продуктов правообладателей.
В связи с этим осмотр должен производиться в любом случае (по крайней мере, для получения информации, входящей в первую выделенную нами группу), если таковая обнаружена в ходе осмотра помещения, где предполагается выпуск или незаконный оборот контрафактной продукции.
В соответствии со ст. 180 УПК РФ в протоколах осмотра описываются все действия следователя, по делам рассматриваемой категории следователь обязан четко зафиксировать, какие объекты, документы и где именно он обнаружил, осмотрены ли они с применением соответствующих технических средств, если да, то каких именно.
0быск и выемка
Обыск - это следственное действие, направленное на принудительное обследование личности, помещений, сооружений, участков местности, находящихся в ведении обыскиваемого лица и членов его семьи, или какой-либо организации, для отыскания и изъятия скрываемых объектов, имеющих значение для дела, а также для обнаружения разыскиваемого лица или трупа.
Различие между обыском и выемкой состоит в том, что при выемке заранее известны искомый объект и его местонахождение.
Согласно ст. 182 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.