По мнению Н.П. Грешневой, интенсивность использования товарного знака не может служить показателем общеизвестности, ибо является по своей сущности лишь способом достижения товарным знаком общеизвестности20. Указанное мнение представляется не вполне обоснованным. Безусловно, известность товарного знака не возникает без его использования. Вместе с тем использование известных обозначений имеет свои особенности, выражающиеся как раз в интенсивном применении товарного знака. Причем такое интенсивное использование, предполагающее осуществление владельцем обозначения различных мероприятий, привлекающих покупателей к его товарам, не должно прекращаться и после достижения знаком высокой степени известности среди соответствующих групп потребителей, иначе обозначение может потерять свою репутацию общеизвестного товарного знака. Поэтому законодательное закрепление рассматриваемого критерия вполне оправданно. В соответствии с п. 2.2 Правил интенсивность использования товарного знака устанавливается применительно к территории Российской Федерации. Между тем в Положениях в отношении охраны общеизвестных знаков закреплено (ст. 2(1)), что при установлении общеизвестности товарного знака должны учитываться продолжительность, степень и географический охват любого использования этого знака. В Правилах указан лишь примерный перечень сведений, свидетельствующих об интенсивном использовании обозначения. Полагаем, что основными факторами такого применения товарного знака могут служить: а) объем реализации соответствующих товаров; б) способы использования товарного знака; в) среднегодовое количество потребителей товара; г) положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики; д) широкая рекламная кампания с целью создания неповторимого образа товарного знака.
Более спорным является вопрос о сроке интенсивного использования обозначения. В литературе высказывалось мнение о необходимости значительного периода времени интенсивного использования знака для признания его общеизвестным. Более того, длительный срок использования товарного знака предлагался в качестве дополнительного критерия общеизвестности. Представляется, что требование многолетнего интенсивного использования знака на территории Российской Федерации не соответствует современным реалиям, ибо сейчас добиться широкой известности товарного знака с помощью рекламы, международного туризма, использования знака в Интернете можно за сравнительно небольшие сроки. Вместе с тем срок использования общеизвестного знака, а следовательно, и дата, с которой заявитель считает свой знак общеизвестным на территории России, в некоторых случаях может иметь решающее значение. Так, если установлено, что имеется товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с товарным знаком заявителя, зарегистрированный или заявленный на имя иного лица в отношении однородных товаров и имеющий приоритет более ранний, чем дата, с которой заявитель ходатайствует признать свой товарный знак общеизвестным, заявленный знак не может быть признан общеизвестным. Наконец, в качестве третьего критерия общеизвестности, также имеющего характер дополнительного, выступает устойчивая связь в сознании потребителей между общеизвестным товарным знаком и производителем товаров. Этот признак, как свидетельствует мировая судебная практика, имеет существенное значение при разрешении конфликтов между зарегистрированным товарным знаком и обозначением, претендующим на общеизвестность. Широкая известность товарного знака в отношении продукции определенного изготовителя достигается с помощью высокого качества товаров владельца известного обозначения, проведением рекламной кампании и т. д.
Помимо вышеназванных, общеизвестность могут подтверждать и другие, более второстепенные, факторы: стоимость товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах, наличие, срок и территория любых регистрации товарного знака и пр.
Таким образом, анализ Правил признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации вызывает ряд вопросов как в связи с недостаточной четкостью решения некоторых проблем (носит ли решение Высшей патентной палаты о признании знака общеизвестным правоустанавливающий характер (п. 4); какие обозначения нужно относить к используемым в качестве товарных знаков, но не имеющим правовой охраны на территории РФ (п. 1.1), и др.), так и в связи с возможностью практического применения отдельных норм указанного документа (напр., абз. 6 п. 2.2). Вместе с тем с принятием Правил сделан важный и давно ожидаемый шаг в регулировании охраны общеизвестных знаков в нашей стране.