Кроме того, надо отметить, что будет чрезвычайно трудно принять решение о замещении активов должника органам управления должника или собственнику имущества должника - унитарного предприятия. Ведь акции созданного акционерного общества должны быть согласно п.5 ст.115 Закона выставлены на открытые торги. При этом продажа акций должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. Это означает, что контроль над должником, а точнее, над имущественным комплексом должника будет утрачен. Органы управления должника, например акционерного общества, могут быть заинтересованными в согласии на замещение его активов только в случае, если акционер (акционеры) должника будет иметь возможность участвовать в торгах по продаже акций созданного акционерного общества (обществ) и стать в них победителями. Но это тема для отдельного исследования.
Продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества (обществ) осуществляется в порядке, установленном ст.110 Закона ("Продажа предприятия должника"). Кратко этот порядок можно изложить следующим образом: открытые торги - повторные торги - повторные торги со снижением цены на 10% - повторные торги в порядке, установленном собранием или комитетом кредиторов, в том числе посредством публичного предложения (п.6 и 7). У органов управления должника, кроме всего прочего, появилось еще одно средство, позволяющее влиять на ход торгов по продаже акций созданного акционерного общества (обществ). Это установление минимальной цены продажи (п.2, 5 и 7 ст.110). Установление минимальной цены продажи имущества должника (в том числе акций) позволяет, с одной стороны, обеспечить наибольшее накопление денежных средств для расчетов с кредиторами и возможный их остаток для продолжения хозяйственной деятельности должника (большой вопрос, что это будет за деятельность), а с другой стороны, максимально затягивать проведение торгов.
Среди специалистов в области банкротства сложилось мнение, что при "несговорчивости" органов управления должника по вопросам включения в план внешнего управления продажи предприятия или замещения активов должника, можно указать им на результат такой "несговорчивости" возможное открытие конкурсного производства. Но если поставить себя на место представителей органов должника, то станет понятно: им в принципе все равно, как потерять имущество должника - в результате указанных мер по восстановлению платежеспособности или в результате конкурсного производства. Единственное, что может "испугать" органы управления должника (а точнее, учредителей (участников) должника или его собственника) в открытии конкурсного производства - это возможное применение кредиторами нормы п.3 ст.56 ГК РФ об их субсидиарной ответственности в случае, если будет установлено, что несостоятельность (банкротство) должника вызвана ими. Однако такие случаи в практике редки.
Таким образом, в нормах Закона, регулирующих внешнее управление, прослеживается явная тенденция защиты прав должника, его учредителей (участников), собственника его имущества, что не мог обеспечить Закон 1998 г. Безусловно, такая тенденция не может не радовать, только если она не становится главенствующей. Но если учитывать, что производство по делу о банкротстве возбуждается все-таки в интересах соблюдения прав всех кредиторов должника, то "продолжниковая" позиция законодателя должна быть оформлена предельно корректно. Соблюсти баланс интересов кредиторов и должника в нормах законодательства о несостоятельности (банкротстве) чрезвычайно трудно, и законодателю это не удалось в очередной раз.
С момента введения внешнего управления (ст.69 Закона о банкротстве):
· руководитель должника отстраняется от должности, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего;
· полномочия руководителя должника и иных органов управления должника переходят к внешнему управляющему, за исключением полномочий, переходящих в соответствии с законом к другим лицам (органам);
Органы управления должника в течение 3 дней с момента назначения внешнего управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации, печатей и штампов, материальных и иных ценностей внешнему управляющему;
· снимаются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов, - см. Меры по обеспечению требований кредиторов;
· аресты имущества должника и иные ограничения должника по распоряжению принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве;
· вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам должника, за исключением случаев, предусмотренных законом, - см. Мораторий на удовлетворение требований кредиторов
По окончании внешнего управления неустойки (штрафы, пеня), а также суммы причиненных убытков, которые должник обязан уплатить кредиторам по денежным обязательствам и обязательным платежам, могут быть предъявлены к уплате в размерах, существовавших на момент введения внешнего управления[30].
Финансовое оздоровление вводится после окончания процедуры наблюдения определением арбитражного суда. Максимальный срок финансового оздоровления составляет два года (п.6 ст.80 Закона). По общему правилу, определение о введении финансового оздоровления выносится на основании соответствующего решения собрания кредиторов (п.1 ст.80 Закона). Однако из этого правила есть исключения, т.е. в некоторых случаях финансовое оздоровление может быть введено без такого согласия.
Во-первых, исключение составляют ситуации, когда первое собрание кредиторов не приняло решение о применении одной из процедур банкротства. В этом случае, согласно п.2 ст.75 Закона, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах установленного ст.51 Закона срока (семь месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд) и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку. Однако при отсутствии возможности отложить рассмотрение дела на указанный срок арбитражный суд вправе вынести определение о введении финансового оздоровления. Необходимыми условиями для этого являются следующие обстоятельства:
а) наличие соответствующего ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц;
б) предоставление обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. Размер обеспечения должен превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату судебного заседания не менее чем на 20%.
Во-вторых, иногда суд может принять решение о введении финансового оздоровления вопреки решению собрания кредиторов. Так, согласно п.3 ст.75 Закона, если первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления или о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, арбитражный суд может вынести определение о введении финансового оздоровления при следующих условиях:
а) предоставлении ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц;
б) предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. Как и в первом случае, размер обеспечения (сумма банковской гарантии) должен составлять не менее 120% от размера обязательств должника.
Законом регламентируется перечень лиц, имеющих право обратиться к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления. Этими лицами являются: а) должник (на основании решения своих учредителей (участников), органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия); б) учредители (участники) должника или орган, уполномоченный собственником имущества должника - унитарного предприятия; в) третье лицо или третьи лица.
Обращение должника. Должник вправе обратиться с ходатайством о введении процедуры финансового оздоровления только к собранию кредиторов. Его обращение к арбитражному суду Законом не предусмотрено. Предоставление должником обеспечения исполнения своих обязательств по графику погашения задолженности при направлении ходатайства не является обязательным.
В соответствии с п.1 ст.76 Закона должник обращается к собранию кредиторов "на основании решения своих учредителей (участников), органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия".
Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы (ст.53 ГК РФ), а также - в предусмотренных законом случаях - через своих участников. Таким образом, для того чтобы решение учредителей (участников) об обращении к собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления являлось решением должника, оно должно приниматься органом или участниками должника.
Применительно к большинству разновидностей юридических лиц таким органом является общее собрание участников (акционеров, членов). В таком контексте приведенная норма п.1 ст.76 Закона должна рассматриваться как дополняющая компетенцию общего собрания участников.