Говоря об отсутствии хозяйственной цели у участников расчетных форвардных договоров, арбитражные суды имеют в виду, конечно же, не хозяйственную цель, преследуемую стороной, заключающей расчетный форвард. Хозяйственная цель любой сделки, совершаемой хозяйственным обществом в процессе предпринимательской деятельности, очевидна и прямо названа в законе - это извлечение прибыли.
Ссылаясь на отсутствие хозяйственной цели у участников расчетного форварда, российские арбитражные суды имеют в виду совершенно другое - они имеют в виду не бесполезность расчетного форварда для самих его участников, а отсутствие у его участников такой цели, достижение которой было бы существенно для общества в целом, для успешного функционирования общественного хозяйства, для развития хозяйственного оборота. То есть речь идет об общественной пользе, значении расчетного форварда для удовлетворения потребностей экономики всего общества, а не только для экономического благополучия самих участников сделки.
В свое время отсутствие общественной пользы сделок на разницу было веским мотивом для обоснования лишения требований, возникающих из них, судебной защиты. Хотя и тогда существовали серьезные возражения против этого. Г.Ф. Шершеневич писал, что практически невозможно отличить чистую биржевую спекуляцию от сделки на разницу, вызванной необходимостью страхования рисков*(14).
Конечно, можно было бы попытаться доказать пользу расчетных форвардов для экономики в целом и попробовать сформулировать, в чем именно эта польза состоит. Однако нам представляется гораздо более плодотворным подойти в настоящей статье к расчетным форвардным договорам с другой стороны - не их общеэкономической, а их социальной и, как следствие этого, правовой ценности.
Сегодня мы можем оценить мотив отсутствия общественной пользы как основание лишения расчетных форвардов судебной защиты не с точки зрения его обоснованности или целесообразности следования ему, а с формально-юридической точки зрения - соответствия его Конституции России.
Глава 2 Конституции России, содержащая перечень прав человека и гражданина, открывается ст.17, ч.2 которой провозглашает, что "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения". Смысл этой нормы состоит в том, что осуществление человеком его основных прав и свобод является выражением его индивидуальности, утверждением ценности его личности. Осуществление человеком его конституционных прав и свобод не обусловлено пользой, которую оно может приносить или не приносить при тех или иных обстоятельствах обществу и государству. Основанием приобретения человеком конституционных прав и свобод является только факт его рождения и ничто иное.
Интересно, что Конституция СССР 1936 г. стояла на диаметрально противоположных позициях - ст.125 предоставляла гражданам СССР свободу слова, печати, собраний и митингов, уличных шествий и демонстраций исключительно "в целях укрепления социалистического строя", а ст.126 обеспечивала гражданам СССР право объединения в общественные организации "в целях развития организационной самодеятельности и политической активности народных масс". Это означало, что конституционные права не обладали в глазах тогдашнего законодателя самостоятельной ценностью, а были всего лишь средством достижения каких-то внешних по отношению к человеческой индивидуальности целей.
Это принципиальное различие показывает, что ч.3 ст.55 Конституции России не может содержать такого мотива ограничения прав и свобод человека и гражданина, как отсутствие общественной значимости, отсутствие интереса общества и государства к осуществлению лицом своего конституционного права. Интерес государства или общества принципиально не может быть условием осуществления гражданином его конституционного права, наоборот, основные права и свободы человека и гражданина гарантируются независимо и несмотря на возможное отсутствие интереса государства или общества к осуществлению этих прав.
Следовательно, отсутствие заинтересованности государства и общества в расчетных форвардных договорах ни в коем случае не может служить в современной России основанием для лишения расчетных форвардных договоров судебной защиты.
В заключение можно сказать, что, хотя расчетные форвардные договоры, заключаемые банками друг с другом, представляют собой договоры пари, однако возникающие из них требования не могут быть лишены судебной защиты, поскольку лишение этих требований судебной защиты представляет собой ограничение конституционной свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также вытекающей из нее конституционной свободы договора, при этом ограничение, не вызываемое необходимостью "защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства" (ч.3 ст.55 Конституции России).
Таким образом, норма ст.1062 ГК РФ, лишающая судебной защиты требования, возникающие из всех без исключения игр и пари, оказывается сформулированной слишком широко. В той мере, в какой норма ст.1062 ГК РФ дает возможность судам отказывать в судебной защите требований, возникающих из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг с другом, она противоречит Конституции России.
В западноевропейских странах защита требований, возникающих из расчетных форвардов, осуществляется специальными законами, принимая которые законодатель исходил из субъектного состава и социальной роли расчетных форвардов в конкретных обстоятельствах, а не из формально-догматического и абстрактного определения их как пари. Впрочем, предоставляя судебную защиту некоторым видам собственно пари (лотереям), и западноевропейский, и российский законодатель в угоду жизненным реалиям также пренебрегает их отвлеченной характеристикой.
Регулирование в России расчетных форвардных договоров специальным законом (lex specialis) невозможно, поскольку ни один гражданский закон в Российской Федерации не может противоречить Гражданскому кодексу (п.1 ст.3 ГК РФ).
Однако в России существует специальная конституционная процедура приведения действующего законодательства в соответствие с Конституцией России. Для изменения содержания нормы ст.1062 ГК РФ и устранения ее противоречия Конституции России достаточно соответствующего постановления Конституционного Суда РФ.
Конституционный Суд РФ может устранить противоречие ст.1062 ГК РФ Конституции России, признав содержание ст.1062 ГК РФ необоснованно широким. Сузив содержание ст.1062 ГК РФ, Конституционный Суд РФ предоставит тем самым судебную защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных договоров, заключаемых банками друг с другом. Таким образом будет устранено противоречащее Конституции России ограничение основных прав и свобод граждан.
А.В. Рахмилович,
член Московской городской
коллегии адвокатов
Э.Э. Сергеева,
член Московской городской
коллегии адвокатов
"Журнал российского права", 2001, N 2
—————————————————————————————————————————————————————————————————————————
*(1) См.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 10-16.
*(2) См.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 9. С. 13-21.
*(3) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 239.
*(4) Там же.
*(5) См.: Памятники римского права. Дигесты Юстиниана. Книга 11, титул V "Об игроках в азартные игры". М.: Зерцало, 1997. С. 343. См. также: Бартошек М. Римское право, понятия, термины, определения. М.: Юридическая литература, 1989. С. 45, 125.
*(6) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М.: Статут, 1997. С. 254.
*(7) Гражданское Уложение. Книга пятая. Обязательства, проект. СПб., 1899. С. 231 и сл.
*(8) См.: Vauplanne H. de. Droit des marches financiers. P.: Litec, 1998. Р. 535.
*(9) Ibid. P. 537.
*(10) См.: Гурвич М.А. Право на иск. М. - Л.: Изд-во Академии наук СССР, 1949. С. 142.
*(11) См.: Агарков М.М. Обязательства по советскому гражданскому праву. Ученые записки Всесоюзного института юридических наук НКЮ СССР. Вып.III. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 50 и сл.
*(12) См.: Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. 1999. N 8. С. 13-14.
*(13) См.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10. С. 5-15.
*(14) См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.