Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст.362 ГК). При этом он может быть заключен путем составления единого документа, подписанного сторонами, или посредством обмена документами (ст. 434 ГК). Условие о поручительстве может также включаться в договор, обязательства по которому обеспечиваются, но в таком случае данный договор должен быть подписан не только кредитором и должником, но и поручителем. Письменная форма соглашения о поручительстве считается соблюденной и тогда, когда на документе, составленном должником и поручителем, содержащем все необходимые условия поручительства, имеется письменная отметка кредитора, свидетельствующая о принятии им поручительства*(622). Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362ГК).
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник, по общему правилу, несут перед кредитором солидарную ответственность (п.1 ст. 363 ГК). Это значит, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства от должника и поручителя совместно, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК). Вместе с тем законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В этом случае обращение к поручителю возможно, только если основной должник отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование (п.1 ст. 399 ГК). Кроме того, судебная практика допускает возможность предъявления кредитором требований непосредственно к поручителю и в иных случаях, в частности, когда не исполнено решение суда о взыскании соответствующих сумм с должника, когда право на бесспорное списание средств с должника, когда право на бесспорное списание средств с должника не может быть реализовано кредитором в связи с отсутствием денег на счете.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства. То есть помимо основного долга поручитель обязан уплатить кредитору проценты за пользование чужими денежными средствами; возместить судебные издержки, возникшие в связи с взысканием долга, и иные убытки, вызванные неисполнением обязательства должником (п. 2 ст. 363 ГК). Ограничение ответственности поручителя допускается только посредством включения в договор поручительства соответствующих положений. Это могут быть прямые оговорки об исключении каких-либо из форм ответственности поручителя, установленных законом, либо четкое определение объема его ответственности, отличного от предусмотренного п. 2 ст. 363 ГК.
Поручитель, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, вправе выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Такое право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник признает долг (ст. 364 ГК).
Исполнение поручителем обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора по обязательству, в том числе прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст.365 ГК). Таким образом, поручителю предоставляется право регресса к должнику, обязательство которого он исполнил.
Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным гл. 26 ГК, так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК. К числу специальных оснований прекращения поручительства, прежде всего, относится прекращение обеспечиваемого им обязательства, что связано с акцессорным характером поручительства. Кроме того, поручительство прекращается в случае изменения основного обязательства, если оно влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя и осуществлялось без его согласия (при изменении сроков исполнения основного обязательства, увеличении размера ответственности должника и др.). Поручительство прекращается при переводе на другое лицо долга по обеспечиваемому поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника, а также, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.
1.2.5 Банковская гарантия
Банковской гарантией признается письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта), принятое на себя по просьбе другого лица (принципала), по которому гарант должен уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при наличии предусмотренных данным обязательством условий и при предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст. 368 ГК).
В возникающих при этом отношениях участвуют три субъекта: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта могут выступать только определенные категории лиц: банки, иные кредитные организации или страховые организации. Принципалом и бенефициаром могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие достаточным объемом право – и дееспособности. Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Бенефициар – это кредитор по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству.
Банковская гарантия обладает специфическими чертами, что позволяет рассматривать ее как особый, отличный от иных, способ обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, она не зависит от обеспечиваемого ею основного обязательства, даже если в гарантии на это обязательство имеется ссылка (ст. 370 ГК). Эта самостоятельность банковской гарантии проявляется в том, что она сохраняет силу, а гарант не освобождается от исполнения своих обязанностей и в случаях, когда основное обязательство прекратилось либо признано недействительным (п. 2 ст. 376 ГК). Кроме того, независимость гарантии проявляется и в том, что обязательство гаранта подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Во-вторых, права требования к гаранту, принадлежащие бенефициару по банковской гарантии, непередаваемы. Они могут быть уступлены другому лицу лишь в том случае, когда такая возможность прямо предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК). В-третьих, банковская гарантия характеризуется безотзывностью, поскольку она не может быть отозвана гарантом, если только в самой гарантии не предусмотрено иное (ст. 371 ГК). В-четвертых, банковская гарантия по общему правилу носит возмездный характер, поскольку за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п.2 ст. 369 ГК).
1.2.6 Задаток
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).
Наиболее часто с помощью задатка обеспечивается исполнение договорных обязательств, возникающих между гражданами (купля-продажа имущества, аренда транспортных средств и др.). Вместе с тем закон не исключает возможности использования этого способа обеспечения в обязательствах, в которых участвуют юридические лица. Обычно задаток применяется по соглашению субъектов обязательства, хотя в некоторых случаях обязанность его внесения может быть возложена на должника и правовым актом.
Как следует из определения задатка, его предметом может быть только денежная сумма, составляющая часть суммы платежей, причитающихся кредитору по договору. Субъекты отношений, складывающихся в связи с предоставлением задатка, именуются задаткодателем (им признается лицо, давшее задаток) и задаткополучателем (лицо, получившее задаток).
Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). Однако несоблюдение этого требования на действительность сделки о задатке не влияет. Достижение соглашения о задатке в устной форме влечет последствия, предусмотренные п. 1 ст. 162 ГК, в случае возникновения спора подтвердить факт совершения сделки и ее условий стороны могут с использованием письменных и иных доказательств, а возможности ссылаться на свидетельские показания они лишаются.
Особенностью задатка является то, что он призван выполнять три функции: обеспечительную, платежную и удостоверительную (доказательственную). Если первая функция свойственна всем способам обеспечения обязательств, то две последние, относимые к категории дополнительных, присущи только задатку.
Обеспечительная функция задатка состоит в том, что если за неисполнение основного обязательства будет ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), то он остается у другой стороны (задаткополучателя). В случаях, когда за неисполнение обязательства ответственен задаткополучатель, он обязан уплатить задаткодателю двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК). То есть сторона, не исполнившая обязательство, будет нести определенные лишения имущественного характера, что является эффективным стимулом к надлежащему исполнению обязательства.
Если вследствие неисполнения обязательства у одной из сторон возникли убытки, они возмещаются другой стороной с учетом суммы задатка (абз. 2 п.2 ст.381 ГК). Однако данное правило носит диспозитивный характер и может быть изменено по соглашению сторон. К примеру, договор может предусматривать взыскание в пользу потерпевшей стороны убытков в полном объеме сверх суммы задатка или может ограничивать ответственность лица, не исполнившего обязательство, потерей задатка. При этом необходимо иметь в виду, что, если соглашение будет предусматривать устранение или ограничение ответственности задаткодателя или задаткополучателя за умышленное нарушение обязательства, оно в силу п.4 ст. 401 ГК является ничтожным.