Сторонами по договору залога являются залогодатель и залогодержатель. Залогодателем может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо (имущественный поручитель). Залогодателем может быть собственник вещи или лицо, которому собственник вещи (или лицо, которому принадлежит имущественное право) передал вещь или имущественное право с возможностью залога.
Договор о залоге оформляется в письменном виде. В случаях, когда предметом залога является недвижимое имущество, а также в иных случаях, предусмотренных законом, договор залога должен быть нотариально удостоверен. Залог недвижимого имущества подлежит обязательной государственной регистрации. В договоре залога должны быть указаны суть обязательства, обеспеченного залогом, опись заложенного имущества и любые другие условия, согласованные сторонами договора.
В зависимости от предмета залога и особенностей правового регулирования, выделяются отдельные виды залога: ипотека, залог товаров в обороте или переработке, заклад, залог ценных бумаг, залог имущественных прав.
Ипотека – залог земли или недвижимого имущества, при котором земля и (или) имущество, составляющие предмет залога, остаются у залогодателя. Предметом ипотеки могут быть земля, недвижимое имущество, предприятие (его структурные подразделения), как целостный имущественный комплекс, а также другое имущество, отнесенное законом к недвижимому.
Смысл залога товаров в обороте или переработке состоит в том, что залогодатель сохраняет за собой право владеть, пользоваться и распоряжаться предметом залога. В случае отчуждения заложенных товаров, залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости. Предметом этого вида залога могут быть сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продукция и т.п. В договоре залога товаров в обороте или переработке должен быть обязательно определен вид товара, другие его родовые признаки, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.
Заклад – это залог движимого имущества, при котором имущество, составляющее предмет залога, передается залогодателем во владение залогодержателя. По соглашению между залогодателем и залогодержателем, предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог). Индивидуально-определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Залогодержатель имеет право пользоваться предметом заклада, если это предусмотрено договором. Приобретенные им доходы направляются на покрытие расходов, на содержание предмета заклада, а также засчитываются в счет погашения основного долга или процентов по нему. При возникновении угрозы гибели, повреждения или уменьшения стоимости предмета залога не по вине залогодержателя, он имеет право требовать замены предмета заклада, а при отказе залогодателя выполнить это требование – досрочно обратить взыскание на предмет заклада. После исполнения обеспеченного закладом обязательства, залогодержатель обязан немедленно возвратить предмет заклада залогодателю, если иное не предусмотрено договором.
Залог ценных бумаг может осуществляться различными способами, в зависимости от вида ценной бумаги. Так, если законом или договором не предусмотрено иное, залог векселя или иной ценной бумаги, которая может быть передана путем совершения передаточной надписи (индоссамента), осуществляется путем индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. Залог ценной бумаги, которая не передается путем индоссамента, осуществляется по соглашению залогодержателя и лица, на имя которого была выдана ценная бумага. По соглашению сторон заложенные ценные бумаги могут быть переданы на хранение в депозит государственной нотариальной конторы, частного нотариуса или банка.
Предметом договора залога имущественных прав могут быть как существующие на момент заключения договора залога, принадлежащие залогодателю права требования по обязательствам, в которых он является кредитором, так и те права требования, которые могут возникнуть в будущем. В договоре залога прав должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о произведенном залоге прав. В договоре залога прав, которые не имеют денежной оценки, стоимость предмета залога определяется соглашением сторон.[8]
2.6 Удержание
Удержание – это новый для национального законодательства правовой инструмент, но успешная практика его применения в других странах дает повод считать его весьма перспективным. Еще одним положительным качеством удержания является возможность его применения любой стороной по договору.
Данный способ обеспечения исполнения обязательств регулируется параграфом 7 главы 49 ГК Украины 2003 г.
Суть удержания состоит в том, что кредитор вправе в случае неисполнения должником в срок своих обязательств удерживать предмет до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Необходимо отметить, что согласно национальному законодательству, удержанием могут обеспечиваться и любые другие претензии кредитора, если иное не предусмотрено договором или законом. Удержание может использовать подрядчик для обеспечения требований к заказчику по оплате расходов, связанных со строительством; хранитель в отношении вещи, переданной ему на хранение, если поклажедатель уклоняется от уплаты вознаграждения или расходов, предусмотренных договором; комиссионер, которому комитент не оплатил комиссионное вознаграждение и др.
Во избежание путаницы в правоприменительной практике необходимо четко различать удержание и залог. Эти способы обеспечения обязательств имеют много общего, и в ряде случаев, удержание может перерасти в залог.
Права кредитора, удерживающего вещь, реализуются по тем же правовым основаниям, что и права залогодержателя. При удержании, как и при залоге, кредитор может требовать удовлетворения за счет удерживаемого имущества.
Необходимо отметить, что есть существенные различия между этими способами обеспечения обязательств. К примеру, залог устанавливается специальным соглашением сторон обычно в момент возникновения основного обязательства, а необходимость применения удержания возникает в случае неисполнения обязательства независимо от наличия условий об удержании в основном или дополнительном соглашении. Этот характерный признак выгодно отличает его от других способов обеспечения.
А что же происходит в том случае, когда кредитор, воспользовавшись правом удержания вещи, выполнив все приведенные выше обязательства, так и не дождался исполнения должником своего обязательства?
В таком случае соответственно ст. 597 ЦК кредитор имеет право удовлетворить свои требования за счет вещи, которую он удерживает путем ее реализации в порядке, установленном для реализации предмета залога (ст. 591 ГК), а именно – путем продажи такой вещи на публичных торгах.
Несмотря на это, удержание и залог являются разными по своему смыслу способами обеспечения исполнения обязательства. Общие отличия, которые отличают удержание от залога, изложены в таблице.
| Залог | Удержание |
| Возникает на основании договора, закона или по решению суда | Возникает на основании решения кредитора, у которого правомерно находится имущество должника. |
| Обеспечивает обязательство должника, относительно которого существует лишь потенциальная возможность невыполнения. | Обеспечивает выполнение обязательства, которое уже было нарушено должником. Уже существует факт своевременного невыполнения обязательства. |
| Риск случайного уничтожения или повреждения заставленного имущества несет его собственник, если другое не установлено договором или законом. | Риск случайного уничтожения или повреждения несет кредитор, который придерживает вещь у себя. |
| Заставодатель имеет право распоряжаться предметом залога лишь по согласию заставодержателя, если не установлено другое. | Должник сохраняет право распоряжаться вещью, которая находится у кредитора. Согласие последнего не нужно. |
| Выбытие предмета залога с фактического владения заставодержателя не прекращает залога | Выбытие вещи, которую придерживает кредитор, из его фактического владения, прекращает удержание. Кредитор не наделен правом требовать предмет удержания от третьих лиц.[9] |
Предметом удержания, как следует из ст. 546 ГК Украины, являются вещи. Таким образом, имущественные права ни при каких обстоятельствах не могут быть предметом удержания, как и земля. Поскольку право удержания представляет собой гражданско-правовую сделку, а сделки с землей подлежат обязательной государственной регистрации, что не соответствует правовой природе этого способа обеспечения обязательства.
Согласно ГК Украины, требования кредитора, который удерживает вещь, удовлетворяются по правилам, предусмотренным для залога. В соответствии с этим можно сделать вывод, что реализация предмета удержания проводится путем продажи на публичных торгах.
Здесь возникает определенная проблема. Для предмета залога предусмотрено, что его стартовая цена при продаже определяется договором либо законом, но, как мы знаем, для удержания договор не составляется. В законах на сегодняшний день ничего об этом не сказано. Однако гражданским законодательством не воспрещается определять отдельные аспекты удержания в договоре по основному обязательству (в договоре комиссии, подряда). Это приемлемый выход из положения.