Естественно полагать, что реальные ситуации далеко не всегда укладываются в установленную схему. Более того, существование всевозможных отклонений (как по форме, так и по существу, целесообразности и способам исполнения) и вызвало необходимость законодательного закрепления правомерности исполнения приказа.
Наиболее показательными, для понимания ошибочности точки зрения А.В.Наумова, являются распространенные случаи исполнения приказа (распоряжения), которые по своей сути не должны и не могут вызывать сомнения у исполнителя по поводу его незаконности. Тем более что в самой норме предусмотрено и подразумевается такое стечение обстоятельств, когда за исполнение неочевидно незаконного приказа (распоряжения), исполнитель не несет ответственности, а уголовное преследование осуществляется за вредные последствия в отношении лица, отдавшего такой приказ (распоряжение). А часть 2 статьи 42 УК РФ, по всей видимости, раскрывает понятие «очевидности» через понятие «заведомости» незаконного приказа для исполнителя. И, следовательно, будет правильным провести разграничения и рассматривать не условия законности приказа (распоряжения), а условия его незаконности. Причем, что не менее важно, незаконный приказ (распоряжение) следует рассматривать через призму его заведомой для исполнителя незаконности (часть 2 ст. 42 УК РФ).
В общем, для детального анализа этой и ей подобных проблем можно провести (и в этом есть необходимость) самостоятельное исследование. В рамках настоящей работы, считаю, достаточным просто обозначить эти вопросы.
Подводя итог изложенному в этой главе, следует остановиться на наиболее важных и характерных особенностях исполнения приказа (распоряжения) как обстоятельства исключающего преступность деяния.
Правовым основанием исполнения приказа (и одновременно объектом, на защиту которого направлено действие этой нормы) является обязательная беспрекословная исполнительность для субъекта приказов (распоряжений) соответствующего начальника.
Причинение вреда вследствие исполнения приказа (распоряжения) исполнителем служит фактическим основанием.
Круг субъектов данного правомерного поступка определяется критерием обязательности исполнения (и наоборот - соответствующей ответственности за неисполнение) приказа (распоряжения).
Предметом исполнения приказа является то благо, которому исполнение причиняет вред. Существенным, в данном случае, является признак охраняемости законом того или иного интереса.
Объективная сторона исполнения приказа характеризуется совершением поступка, подпадающего под признаки той или иной статьи УК (особенной части), причинение вследствие этого вреда, охраняемым законом интересам,
и, наконец, наличие непосредственной связи между исполнением приказа (как действием) и наступившими вредными последствиями.
В заключении считаю необходимым отметить, что в теоретическом плане существует ряд наработок по интересующей меня проблеме, однако необходимость применения этой нормы на практике вызовет определенные трудности в связи с неочевидностью формулировок, разным пониманием основополагающих понятий и терминов. Вся совокупность будущих практических ошибок, представляется, послужит хорошей базой для анализа и выработки конкретных практических советов при принятии решений работниками военной прокуратуры.
Вынужденное причинение вреда лицу, совершившему преступление, является самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния. Отличие от необходимой обороны в том, что виновный не нападает, а пытается уклониться от задержания.
Причинение вреда при задержании исключает преступность деяния при наличии права задерживать и при соблюдении следующих условий:
1. задерживается именно уголовный преступник, а не какой-то другой правонарушитель (административный, дисциплинарный и т.п.);
2. твердая уверенность, что это уголовный преступник может возникнуть, если: застигли на месте преступления, люди прямо указали на него, наличие приговора и т.п. Если ошиблись при задержании и задерживающий об этом не знал и не мог знать - это казус. Ошибка, нет уголовной ответственности. Если не знал, но должен был знать, что задерживает не то лицо и при этом причиняется вред, - это неосторожное преступление;
3. вред может быть причинен при реальной возможности уклониться от задержания: невыполнение команд, требований, попытка сбежать, сопротивление и т.п.;
4. вред причиняется лишь с целью задержания. Если вред причиняется с другими целями, уголовная ответственность наступает на общих основаниях;
5. меры, применяемые при задержании, должны быть необходимыми. Насилие должно быть вынужденной, крайней мерой, когда иными средствами задержать невозможно.
Вред, причиненный задержанному, может быть больше, чем причинил своими преступными действиями сам преступник.
Лишение жизни задержанного при попытке скрыться может быть признано правомерным в случаях совершения им убийства, бандитизма, терроризма и другого тяжкого преступления.
Характер мер по задержанию должен соответствовать обстановке при задержании: наличие толпы, оружия, время суток, видимость, рельеф местности, возможность получить помощь.
Правомерность вынужденного причинения вреда лицу, совершившему преступление при его задержании, получило свое законодательное закрепление в ст. 38 Уголовного кодекса РФ.
Состояние крайней необходимости возникает там, где сталкиваются два охраняемые законом интереса и сохранение одного достигается жертвой другого. Из двух зол выбирается меньшее. Защищается более важный интерес, а менее важному умышленно причиняется вред.
Крайняя необходимость - это такое состояние, когда лицо для предотвращения опасности, реально угрожающей законным интересам его или иных лиц, интересам общества или государства, причиняет вред интересам третьих лиц при условии, что грозящая опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и причиненный вред менее значителен по сравнению с предотвращенным.
Из смысла ст. 39 УК РФ следует, что при крайней необходимости опасность должна отвечать следующим требованиям:
1. она должна угрожать личности, обществу или государству;
2. она должна быть наличной;
3. она должна быть действительной (реальной);
4. ее нельзя устранить без причинения вреда третьим лицам.
Источники грозящей опасности могут быть самыми разнообразными: поведение человека, болезнь, голод, стихийные силы природы, неисправность механизмов, нападение животных и прочее.
Наличность опасности означает, что она возникла, существует и еще не прошла, не миновала. Опасность, возможная в будущем или уже миновавшая, не образует крайней необходимости.
Если в профессиональные или должностные обязанности лица входит выполнение служебного долга с риском для жизни, здоровья или иного личного интереса, то невыполнение служебных или должностных обязанностей по этому основанию, как правило, не может расцениваться как нахождение лица в состоянии крайней необходимости.
Опасность должна существовать реально, в действительности, а не в воображении лица. Если лицо, устраняющее мнимую опасность, не должно и не могло сознавать ошибочность относительно опасности, уголовная ответственность исключается за отсутствием вины. Если по обстоятельствам дела человек должен был и мог при более внимательном отношении к оценке реальности опасности не допустить ошибки, ответственность за причиненный вред наступает как за неосторожное преступление.
Важным условием крайней необходимости является невозможность устранения опасности без причинения вреда. Способ сохранения одного интереса за счет другого должен быть именно крайним. Чтобы крайняя необходимость была правомерной при защите от грозящей опасности, она (защита) должна отвечать следующим условиям:
1) защита направлена на охрану интересов личности, общества, государства;
2) вред причиняется не лицам, создавшим опасность, а третьим (посторонним) лицам;
3) защита должна быть своевременной;
4) защита не должна превышать пределов необходимости. Вред, причиненный должен быть меньше вреда предотвращенного. Акт крайней необходимости осуществляется для защиты любого охраняемого законом интереса.
Когда искусственно создается опасность (провокация) для умышленного совершения преступления, ответственность наступает на общих основаниях.
Под третьими лицами понимаются граждане, учреждения, организации, предприятия, объединения, деятельность которых не связана с возникновением опасности.
Защита должна соответствовать по времени грозящей опасности, то есть быть своевременной.
Защита не должна превышать пределов необходимости. Вред причиненный, не может равняться или быть больше вреда предотвращенного. Нельзя спасать жизнь человека за счет жизни другого человека. Какой вред важнее, решается в каждом конкретном случае исходя из объективных и субъективных критериев.
Превышение пределов крайней необходимости - это причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожающей опасности и обстоятельствам,
при которых опасность устранялась причинением вреда равного или более значительного, чем предотвращенный.
При превышении пределов крайней необходимости действия виновного должны квалифицироваться по ч. 2 ст. 39 и конкретной статье Особенной части УК. При этом ответственность наступает за превышение пределов крайней необходимости только при умышленном причинении вреда. Неосторожность исключает ответственность.
Если лицо само создало опасные условия, оно не может ссылаться на то, что действовало в состоянии крайней необходимости.