Следовательно, нельзя признать обоснованным осуждение Е. за осуществление предпринимательской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере, без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно[7].
В то же время в новейшей судебной практике сделан ряд исключений, в силу которых определенные виды деятельности не могут расцениваться как незаконное предпринимательство. Так, например, в соответствии с п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"[8] в случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе и крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.
Состав незаконного предпринимательства является формально-материальным: для наступления уголовной ответственности необходимо установить наступление указанных в ст.171 УК РФ последствия в виде причинения крупного ущерба гражданину, организации или государству либо установить такую характеристику деяния, как извлечение дохода в крупном размере.
Крупный ущерб (упущенная выгода, прямые материальные убытки и пр.) является в настоящее время формализованным признаком, и его денежное выражение должно превышать 250 тыс. рублей.
Незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере, имеет место в случае получения в результате ее осуществления дохода, превышающего 250 тыс. рублей.
Субъект преступления - общий.
Субъективная сторона этого преступления наряду с прямым умыслом в отношении получения дохода может состоять в прямом или косвенном умысле по отношению к последствию в виде крупного ущерба.
Квалифицированные виды этого преступления (ч.2 ст.171 УК РФ) предусматривают совершение незаконного предпринимательства организованной группой (п. "а"), а также с извлечением дохода в особо крупном размере, т.е. на сумму, превышающую 1 млн. рублей (п. "б").
Предметомпроизводства, приобретения, хранения, перевозки или сбыта немаркированных товаров и продукции (ч.1 ст.171.1 УК РФ) являются: товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками, а также знаками соответствия, защищенными от подделок.
Перечень товаров и услуг, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, установлен в ряде постановлений Правительства РФ.
Так как акциз представляет собой косвенный налог на товар, включаемый в цену последнего, то дополнительным объектом данного преступления являются фискальные интересы государства.
Объективная сторона данного преступления носит формальный характер и состоит в изготовлении, приобретении, хранении, перевозки таких товаров и продукции заново с целью сбыта.
Уголовная ответственность за совершение данных действий наступает лишь в том случае, если они совершены в крупном размере, т.е. стоимость предметов преступления превышает 250 тыс. рублей. При обороте названных предметов на меньшую сумму содеянное влечет административную ответственность. Установления каких-либо последствий для наступления уголовной ответственности не требуется.
Субъект - общий.
Субъективная сторона - прямой умысел.
Квалифицированные виды этого преступления (ч.2 ст.171.1 УК РФ) понимаются аналогично таковым при незаконном предпринимательстве.
Непосредственным объектом незаконной банковской деятельности (ч.1 ст.172 УК РФ) являются общественные отношения и интересы в сфере осуществления законней банковской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности в целом. Поэтому ст.172 УК РФ является специальной нормой по отношению к незаконному предпринимательству (ст.171 УК РФ).
Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Законов РФ от 2 декабря 1990 г. № 395-1 "О банках и банковской деятельности", Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и другими федеральными законами, нормативными актами, а также инструктивными письмами, приказами и письмами Центрального банка РФ.
Объективная сторонарассматриваемого преступления выражается в незаконном осуществлении банковской деятельности (банковских операций).
Незаконность банковской деятельности имеет место, если она осуществляется: без регистрации; без специального разрешения (лицензии), либос нарушением условий лицензионных требований и условии.
Рассматриваемый состав преступления имеет формально-материальный характер, и уголовная ответственность наступает при наличии одного из альтернативных признаков - последствия в виде причинения крупною ущерба гражданину, организации или государству либо при извлечении дохода в крупном размере.
Субъект незаконной банковской деятельности по "букве" закона - общий.
Субъективная сторона - прямой умысел: как и при незаконном предпринимательстве, допустимо наличие как прямого, так и косвенного умысла по отношению к последствию в виде "крупный ущерб".
Квалифицированные виды этого преступления (ч.2 ст.172 УК РФ) аналогичны таковым при незаконном предпринимательстве.
Объективную сторонулжепредпринимательства (ст.173 УК РФ) образуют действия, направленные на создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность с целью получения кредитов, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности.
Состав лжепредпринимательства носит материальный характер, и преступление считается оконченным при условии причинения крупного ущерба гражданину, организации или государству.
Субъект - общий.
Спецификой субъективной стороны данного преступления является наличие у виновного обязательных целей - отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, а также получение банковских ссуд или кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности.
Предметомлегализации (отмывания) денежных средств или имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (ч.1 ст.174 УК)1, являются денежные средства, имущество, приобретенные не легализующим их лицом, а другими лицами в результате совершения преступлений.
Объективная сторонаданного преступления носит формальный характер, и преступление считается оконченным при выполнении виновным деяния в виде совершения финансовых операций и других сделок с названными предметами преступления.
В соответствии с п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"[9] под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в статьях 174 и 174.1 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом. По смыслу закона ответственность по ст.174, 174.1 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом.
Субъект - общий.
Субъективная сторона - прямой умысел, включающий факт заведомого осознания виновным того, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами именно преступным, а не каким-либо иным путем.
Предметом легализации (отмывания) денежных средств или имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления (ч.1 ст.1741 УК), также являются денежные средства и любое иное имущество, но полученное самим виновным в результате совершения им любого преступления. Особенностью объективной стороныявляется признание преступным не только совершение финансовых операций или других сделок с денежными средствами имуществом, полученными виновным преступным путем, но и альтернативное совершение виновным деяния в виде использования указанных предметов для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Примерами последнего могут быть вложение таких средств или имущества в создание и функционирование различных коммерческих организаций, благотворительных фондов и пр.
А. и Т. из корыстных побуждений, начиная с 1997 г., приобретали право собственности на стартерные аккумуляторные батареи (аккумуляторы), контрабандно поступающие в Россию от американской фирмы "Брайткурт" через латвийскую фирму "Кактус". Производя оптово-розничную реализацию аккумуляторов со склада общества "Квадрум", они придавали этому имуществу статус легитимности (легализации) и, действуя указанным образом, совершили легализацию (отмывание), т.е. финансовые операции с имуществом, приобретенным преступным путем, в крупном размере, получив в период с 6 января по 24 апреля 1997 г. денежные средства на сумму свыше 4 614 519 476 руб. от реализации 17 362 шт. контрабандных аккумуляторов, которые использовали в предпринимательской деятельности[10].