Институт поручительства был изменен 4-й Новеллой (гл. I) императора Юстиниана (535 г.). Названным законом Юстиниана поручителю было предоставлено beneficium excussionis sive ordinis (буквально: льгота, позволяющая стряхнуть с себя первоочередную ответственность, или льгота, состоящая в очередности ответственности). На основании 4-й Новеллы Юстиниана поручитель, против которого кредитор предъявлял иск, не попытавшись взыскать с главного должника, мог выставить возражение против иска с требованием, чтобы кредитор в первую очередь обратил взыскание на главного должника.
Если поручитель уплатил долг, он имеет регресс против главного должника, с каковою целью он может потребовать от кредитора при самом платеже переуступки его иска – т. н. beneficium cedendarum actionum.
Если есть несколько сопоручителей, то первоначально все они отвечали на выбор и in solidum; император Адриан предоставил, однако, и для fidejussores т. н. beneficium divisionis: тот, против кого предъявляется иск, может требовать, чтобы кредитор разделил взыскание между всеми, кто не отсутствует и не является несостоятельным.
Несмотря на то, что в классическом праве возникли и другие формы поручительства (т.н. mandatum qualificatum и constitutum debiti alieni), fidejussio все же оставалась до конца формой основной.
1.4. Iurata operarum promissio
Iurata operarum promissio – один из видов вербальных (устных) контрактов – представляет собой клятвенное обещание услуг со стороны вольноотпущенника по отношению к его патрону, отпустившему его на свободу. Вообще говоря, на вольноотпущеннике лежала обязанность проявлять преданность и вытекавшие из нее услуги своему патрону (operae officiales). Эта обязанность приобретала юридический и исковой характер только тогда, если вольноотпущенник принимал на себя специальное обязательство этого рода, которое скреплял присягой или клятвой. Из такого клятвенного обещания услуг (iurata operarum promissio) патрон получал operarum actio. На этой почве для патрона, несомненно, открывалась возможность эксплуатации вольноотпущенника.
Специфическую разновидность вербальных (устных) договоров представляет dictio dotis, назначение приданого. Предполагают, что первоначально это было специальное выражение воли, делавшееся при обручении, совершавшемся в форме sponsio и носившем наименование sponsalia, почему эта специальная оговорка называется lex sponsalibus dicta. Такого рода обещание получало санкцию в форме actio ex sponsu. С тех пор, как договор обручения не стал пользоваться исковой защитой, обещание установить приданое приобрело самостоятельное значение, как отдельная форма устного договора.
В отличие от стипуляции, dotis dictio не содержала в себе вопроса и ответа; здесь было устное заявление - обещание установителя приданого и выражение согласия со стороны того, в чью пользу это обещание давалось.
2. Литтеральные (письменные) контракты
Литтеральным контрактом назывался договор, который должен был совершаться на письме (litterae — письмо): «litteris fit obligatio», т.е. «обязательство возникает посредством записи, письма». Юридическая природа литтеральных контрактов заключается в том, что обязательство возникает при них не из простого соглашения сторон, а из письменной формы, в которую оно должно быть облечено.
Римское право периода республики и классических юристов знает такое литтеральное обязательство в виде книжного долга. Первоначальное возникновение этой формы неясно. Некоторые ставят ее в связь с nexum (запись займов, заключенных посредством nexum, в книгах), другие усматривают его зародыш еще в книгах понтификов, которые в древности играли до некоторой степени роль нотариусов. Во всяком случае, эта форма является одной из ранних: ко времени Цицерона она уже старое, обычное явление.
2.1. Древнеримский contractus litteralis
Древнереспубликанский письменный контракт заключался посредством записи в приходо-расходные книги, которые велись римскими гражданами (самый порядок ведения этих книг и записей в них в точности не известен). Литтеральный контракт представлял тогда собой обязательство, по существу не впервые возникавшее, но заменявшее собой (обновлявшее) обязательство, уже существовавшее ранее на другом основании (например, задолженность на основании купли, найма и т.п.) или на другом лице (долг Тиция переписывался на Люция). У римлян вообще был обычай тщательно вести свои хозяйственные книги: изо дня в день записывались приход и расход, все издержки и поступления. Эти обыкновенные записи (т.н. nomina arcaria) могли быть иногда доказательством уже существующего обязательства (иным образом возникшего), но не могли служить способом возникновения нового.
Иное значение приобрели эти записи в отношениях между банкирами-профессионалами (argentarii). Наиболее частыми и типичными сделками банкирского оборота были две следующие: transcriptio а rе in personam - обязательство, заменявшее собой или обновлявшее (novatio) уже существовавшее ранее на другом основании (например, задолженность на основании купли, найма и т.д.), и transcriptio a persona in personam, - обязательство, заменявшее собой или обновлявшее уже существовавшее ранее на другом лице; но формально обязательство, возникавшее из записи в книгу, ни в какой зависимости от предыдущих правоотношений не находилось. Таким образом, записи на страницу расхода известной суммы за данным должником не соответствовала реальная выплата должнику записываемой за ним суммы. В этом смысле Гай и называет такие обязательства nomina transcripticia, в противоположность nomina arcaria.
Запись приходо-расходные книги делалась, разумеется, на основании соответствующего соглашения сторон, иначе не могло бы быть речи о договоре. Вероятно, записи в книге кредитора известной суммы как уплаченной должнику соответствовала запись в книге должника той же суммы как полученной от кредитора: в этом и выражалось их соглашение.
Таким образом, литтеральный контракт в более древней форме можно определить как договор, заключавшийся посредством записи в приходо-расходную книгу кредитора или существовавшего до того долга данного должника или долга другого должника, переводимого на данного на основании соответствующего соглашения сторон.
Из приведенного определения литтерального контракта вытекает вопрос, делалась ли при этой записи какая-нибудь оговорка о том, что данное обязательство должно собою заменить такое-то предыдущее и что последнее в связи с записью прекращается. Если нет, то какими средствами предупреждалось дублирование обязательства, как предупреждалась возможность двойного взыскания (и по первоначальному обязательству, послужившему основанием для записи, и по новому, возникшему вследствие записи)? В дошедших до нас источниках римского права никакого материала для ответа на поставленные вопросы мы не находим.
В классический период приходо-расходные книги утратили значение, по-видимому, в связи с вошедшими в практику более простыми и удобными формами записи долгов. С утратой значения приходо-расходных книг прекратилась и практика старых литтеральных контрактов.
В то время как в обороте между cives romani употреблялись указанные книжные операции, в обороте между перегринами (греческих или эллинизрованных провинций) весьма распространены были письменные обязательства иного рода – syngraphae и chirographa. И в классический период все больше входить в употребление заимствованные из греческой практики эти долговые документы — синграфы и хирографы.
Вопрос о юридической природе этих документов весьма спорен. Гай в цитированном месте как будто признает их не простыми средствами доказательства, а подлинными литтеральными контрактами перегринского права («Praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis»). С другой стороны, в одном месте Псевдо-Аскония проводится между обоими видами документов различие: в то время как chirographa характеризуются в смысле документов, свидетельствующих о существующем, реальном долге, о syngraphae, напротив, говорится, что в них «etiam contra fidem veritatis pactio venit… more institutoque Graecorum». Ввиду неясности источников одни из современных исследователей вовсе отрицают за этими документами самостоятельную обязывающую силу, другие, напротив, таковую за ними признают. Как бы то ни было, но распространение на всю империю права римского гражданства при Каракалле лишило этот институт перегринского права юридической силы. Однако он не исчез вовсе, а возродился в послеклассическом римском праве в виде тех письменных cautiones. Старая греческая привычка к письменным документам и доверие к ним легко приспособились к stipulatio: стоило только при совершении документа проделать нетрудную формальность устного вопроса и ответа. Установившаяся впоследствии praesumptio stipulationis и ограничение возможности оспаривать cautio, о чем было сказано выше, создали в конце концов практически для этих cautiones почти такую же юридическую силу, какую имели (если вообще имели) старые syngraphae.
Syngrapha - документ, говорящий об обязательстве от имени обеих сторон и скрепленный подписями и печатями как кредитора, так и должника. Syngrapha (синграфы) представляли собой документ, составлявшийся в третьем лице (такой-то должен такому-то такую-то денежную сумму); этот документ составлялся в присутствии свидетелей, которые и подписывали его вслед за тем, от чьего имени он составлялся.
Эта форма письменных обязательств получила широкое распространение на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и провинциалами. В императорский период синграфы стали менее употребительным видом письменного обязательства; на первый план выступили хирографы (chirographa).
Chirographum – это документ, написанный от лица должника и свидетельствующий о его долге, составлявшийся в первом лице ("я, такой-то, должен такому-то столько-то") и подписывавшийся должником. Первоначально это был документ, имевший только значение доказательства, но затем с ним стали связывать значение источника самостоятельного обязательства: подписавший документ обязан платить по нему.