Действительный риск участника заключается в риске неисполнения обществом своих обязательств перед участником, в риске невозможности осуществления прав требования или вообще прекращения обязательства между обществом и участником. Можно предположить, что главным правом участника, ради которого и организуется общество, является право на часть прибыли. Если общество не имеет прибыли и не может осуществить свою обязанность по выплате части прибыли и удовлетворить право участника на ее получение, то участник изначально рискует невозможностью достижения определенного результата. Данный риск проявляется в отсутствии прибыли, подлежащей распределению между участниками, либо в несостоятельности или ликвидации общества и, соответственно, прекращении обязательства между участником и обществом[56].
Трудно согласиться, что риск ограничен пределами стоимости внесенного вклада (п. 1 ст. 87 ГК РФ; п. 1 ст. 2 Закона об обществах). Размер ожидаемой, но неполученной прибыли или доля имущества после ликвидации могут по стоимости превосходить внесенный вклад. Кроме того, обязательственные права требования (доли участия) участника могут иметь денежную оценку выше, чем вклад, и риск невозможности передачи (продажи) права (например, вследствие банкротства общества) может быть больше стоимости вклада. Несмотря на существующие в обществе ограничения на передачу доли участия и не овеществление доли в ценной бумаге, а значит, и невозможности рыночной оценки доли участника, денежная оценка доли может быть дана в рамках конкретного договора, и эта оценка прав участника может намного превосходить стоимость первоначального вклада.
Участник добровольно вносит вклад во исполнение обязательств по договору. Поэтому, естественно, ни о каком реальном ущербе от потери вклада речь идти не может. Участвуя в обществе, участник не является заимодавцем и не может заранее претендовать на определенный размер прибыли. В случае неполучения прибыли мы не можем обозначить данную сумму как упущенную выгоду, так как обычные условия гражданского оборота предполагают риск ведения предпринимательской деятельности, возможное отсутствие прибыли. Таким образом, участники несут риск не убытков, а неполучения прибыли от деятельности общества и риск невозможности осуществления прав участника (включая право на передачу доли другому лицу).[57]
Третье. Общество с ограниченной ответственностью является организацией, объединяющей имущество участников. Поэтому, естественно, следует обратиться к вопросу об особенностях уставного капитала, т. е. имущества. Наличие имущества обеспечивает имущественную обособленность общества от его участников и самостоятельную ответственность. Общество уже при своем возникновении должно обладать определенным уставным капиталом, размер которого указывается в учредительных документах.[58]
Главной функцией уставного капитала является гарантия интересов кредиторов, ибо в условиях отсутствия ответственности участников только имущество юридического лица может обеспечить требования третьих лиц. Особенно это проявляется в обществе с одним участником, создаваемом для юридического обособления определенного участка жизнедеятельности и введения в оборот части имущества одного лица, где требуется устранить ответственность единственного участника и одновременно защитить интересы кредиторов. Поэтому задачей законодателя явилось принятие мер по полному внесению вкладов в уставный капитал и сохранению определенного размера уставного капитала и в целом имущества.
Общество, как и другие хозяйственные товарищества и общества, имеет обособленное имущество, переданное участниками и полученное в процессе деятельности, и учитываемое на самостоятельном балансе (п. 2 ст. 2 Закона об обществах). В самостоятельном балансе отражаются все имущественные права и обязательства, поступления и затраты. В самостоятельный баланс включается имущество филиалов, представительств и обособленных подразделений. По сравнению с обществом, где участники не несут ответственности по долгам общества и права кредиторов обеспечивает только имущество самого общества, в полном и коммандитном товариществе уставный капитал не играет гарантийной функции. Поскольку полные товарищи в указанных товариществах несут субсидиарную ответственность своим имуществом по долгам товарищества, для кредиторов важно, кто является полными товарищами и их имущественное положение. Соответственно, закон не устанавливает минимального размера складочного капитала и не содержит обязанности товарищества восстановить размер капитала (и вообще активов) в случае их уменьшения ниже определенного уровня. ГК РФ установлено два ограничения: полный товарищ обязан внести свой вклад и в случае не внесения обязан уплатить товариществу проценты с невнесенной части (п. 2 ст. 73 ); в случае уменьшения чистых активов по сравнению со складочным капиталом запрещено распределять прибыль (п. 2. ст. 74). Но эти меры касаются внутренних отношений товарищей и ни один орган или лицо, кроме самих участников, не может потребовать от товарищества осуществления таких действий. Поэтому полное и коммандитное товарищество может действовать, по существу, вообще без капитала.[59]
Отличие ООО от АО в части имущественного положения проявляется в отсутствии в ООО обязательной публичной отчетности – обязанности публикации основных данных о результатах хозяйственной деятельности (в том числе о состоянии имущества) для обеспечения интересов участников общества, его кредиторов и государства, кроме случаев размещения облигаций и иных случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 49 Закона об обществах).
Четвертое. Уставный капитал общества разделен на определенное число частей (долей). Доли могут быть равными или неравными. Уплатой или обязательством уплатить эти доли в определенном размере приобретается право членства в обществе, рам уставный капитал состоит из совокупности вкладов участников.
Участник, внесший вклад, теряет какие-либо вещные права на внесенное имущество, приобретая права требования к обществу. Размер доли участника определяет размер (объем) обязательственно-правовых требований участника к обществу. Но кроме прав доля определяет и размер обязанности участника перед обществом. Таким образом, доля участия – это совокупность прав и обязанностей в определенном размере каждого участника в отношениях с обществом, т. е. в широком значении доля – это комплекс юридических прав и обязанностей; в узком значении – доля участия участника в имуществе общества[60]. Смысл выделения долей состоит в осуществлении участником своих прав на управление, часть прибыли, ликвидационную квоту, получение действительной стоимости доли, а также обязанностей по внесению вклада в объеме, определенном размером принадлежащей доли участия в капитале. Доля участия в виде совокупности прав есть своеобразное встречное представление, эквивалент, представляемый в обязательстве в обмен на вклад участника.
Уступка доли значительно затруднена и исключает возможность биржевого обращения долей участия: доли участия могут быть неравны, и их количество ограничено числом участников; существует преимущественное право участников на покупку доли; уставом общества может быть, в отличие от АО, запрещено отчуждение участником своей доли третьим лицам (п. 2 ст. 93 ГК РФ; п. 2 ст. 21 Закона об обществах); право участника в любой момент выйти из общества путем передачи доли самому обществу (ст. 94 ГК РФ; ст. 26 Закона об обществах). В АО выход из общества осуществляется лишь путем продажи или иной передачи другому лицу принадлежащих акционеру акций; передачи акций самому акционерному обществу, по общему правилу, не происходит. Все эти ограничения еще раз свидетельствуют о влиянии личного элемента в ООО.
Следующим стоит вопрос о возможности дробления, деления долей участия. В АО, где право участия овеществлено в ценной бумаге, акция, по общему правилу, неделима. В обществе доля участия, т. е. совокупность прав и обязанностей, может делиться (п. 1 ст. 93 ГК РФ; п. 1 ст. 21 Закона об обществах). При этом, однако, при делении происходит уменьшение размера прав требования, но не уменьшение количества самих прав, т. е., например, невозможно участнику целиком передать право на часть прибыли, но оставить другие права в неизменном размере. Каждый участник обладает одинаковым перечнем прав, различающихся своим размером (объемом). Однако при дроблении доли есть ограничения: По Закону об обществах это не превышение максимально допустимого количества участников – пятидесяти (п. 3 ст. 7 Закона об обществах).
Доля участия в обществе, в отличие от АО, не выражена в ценной бумаге или ином документе. Могут существовать документы, лишь доказывающие наличие доли и ее размер, и передача подобного документа не означала бы передачи доли участия.[61]
В АО доли участия овеществлены в ценной бумаге – акции, посредством отчуждения которой переносится право собственности на акцию и право членства в АО. Говоря об этом различии АО и общества, Ландкоф С. Н. писал:
«Экономическая природа этих товариществ такова же, как и акционерных товариществ, с тем лишь существенным отличием, что вклады не превращаются в акции, в бумажные, легко передаваемые ценности»[62]. Очевидно, что акция является самостоятельным объектом гражданских прав и как объект отличается от права требования участника общества. В акции овеществляются права акционеров по отношению к АО, и акция является объектом права собственности акционера. Акция, а вместе с ней и выраженное в ней право, передаются по сделкам, посредством которых передаются вещи, так как акция – это предмет материального мира. При передаче акции по двусторонней сделке это договор купли-продажи или мены (возмездная сделка) или договор дарения (безвозмездная сделка). Доля участия в ООО как право может быть передана только посредством уступки прав (цессии). Независимо от возмездности или безвозмездности договора это всегда договор об уступке требования. Оформляется он в соответствии с нормами обязательственного права (ст. 382–392 ГК РФ). Поэтому вызывает сомнение правомерность практики передачи доли участия в обществе по договорам, посредством которых передаются вещи, например по договору купли-продажи. Правила договора купли-продажи о передаче предмета договора, о моменте перехода права собственности и риска случайной гибели едва ли могут быть применимы к передаче доли участия в ООО.