Следовательно, если те или иные данные приняты во внимание при учете степени общественной опасности преступления, они уже не могут быть приняты во внимание при учете личности виновного, сложнее со смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Их законодатель требует учитывать «в том числе», т. е. при принятии во внимание степени общественной опасности преступления и личности виновного.
Получается, что, «по мысли законодателя, содержание критериев «степень общественной опасности преступления» и «личность виновного» слагается из совокупности смягчающих, отягчающих и иных обстоятельств»[98]. Отмеченное означает, что любое смягчающее и отягчающее обстоятельство по действующему уголовному законодательству должно относиться к характеристике либо степени общественной опасности преступления, либо личности виновного[99]. Перечни данных обстоятельств недвусмысленно подтверждают это.
Что именно принимается во внимание при учете «в том числе» отягчающих обстоятельств, позволяет установить их перечень, предусмотренный в ст. 63 УК РФ. Поскольку он имеет исчерпывающий характер[100], ясно, что «в том числе» учитываются лишь те обстоятельства, которые отражены в указанном перечне. Отсюда нельзя не прийти к выводу, что обстоятельства, названные законодателем как отягчающие, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. Последними охватываются иные обстоятельства, увеличивающие наказание.
В ст. 61 УК РФ перечень смягчающих обстоятельств открыт, поскольку в ее ч. 2 установлено, что при назначении наказания могут учитываться в качестве таковых и другие данные. Поэтому ясно только то, что обстоятельства, особо названные законодателем в качестве смягчающих, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. В то же время последними охватываются далеко не все иные обстоятельства, уменьшающие наказание. Ведь часть из них может быть признана смягчающими.
Разрешить возникшую проблему поможет перечень факторов, учитываемых при назначении наказания. Отразив в едином списке степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства, законодатель, видимо, уравнял их влияние на наказание. Такое уравнивание означает, что при прочих равных условиях все вместе иные обстоятельства, характеризующие степень общественной опасности преступления, и все вместе иные обстоятельства, характеризующие личность виновного, должны влиять на наказание так же, как каждое отдельное смягчающее или отягчающее обстоятельство. Исходя из сказанного, если соответствующее обстоятельство не указано в перечне смягчающих, но в данном случае способно повлиять на наказание одинаково с ними, то его нужно признать таковым и на данном основании нельзя учитывать при принятии во внимание степени общественной опасности преступления или личности виновного.
Разграничение степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств дает указание на меру влияния на наказание указанных факторов. Уже давно и правильно отличие смягчающих и отягчающих обстоятельств видится в значительности влияния на наказание, в большей ее силе в сравнении с иными обстоятельствами, характеризующими степень общественной опасности преступления и личность виновного.
«Иные» обстоятельства сами по себе, раздельно, не способны оказать, как правило, заметное, сильное влияние на избираемое судом наказание...»[101] Они могут сыграть такую роль лишь все в совокупности. Не случайно законодатель их объединил вместе со смягчающими и отягчающими обстоятельствами в собирательные понятия - степень общественной опасности преступления и личность виновного.
Конечно, и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, и смягчающие и отягчающие обстоятельства в конкретном случае способны по-разному, больше или меньше, влиять на наказание. Но это, по общему правилу, количественные показатели в рамках одного и того же качества, зависящие от особенностей конкретных обстоятельств. Если же данные показатели степени общественной опасности преступления или личности виновного приводят к новому качеству, соответствующее обстоятельство должно признаваться смягчающим.
Неодинаковость возможного влияния на наказание отдельных смягчающих и отягчающих обстоятельств можно проследить по их законодательной регламентации. Так, несовершеннолетним является и семнадцатилетний, и четырнадцатилетний человек, женщина может находиться и в начальной, и в конечной стадии беременности, детей может быть и двое, и пятеро (п. «б», «в», «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Понятно, что влияние на наказание позже названных вариантов смягчающих обстоятельств должно быть более значимым. Существеннее способно сказаться на наказании совершение преступления в силу зависимости, чем принуждения, в силу физического принуждения, - чем психического, а также противоправность поведения потерпевшего, явившегося поводом для совершения преступления, чем аморальность (п. «е», «3» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Наступлением тяжких последствий в результате совершения преступления выступает и тяжкий вред здоровью, и смерть человека (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Ясно, что влияние на наказание последнего варианта отягчающего обстоятельства должно быть более значимым. Существеннее способно сказаться на наказании совершение соответствующего преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, чем лица, находящегося от виновного в зависимости (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ).
Конкретное влияние на наказание соответствующих факторов законодатель отразил только в отношении некоторых смягчающих обстоятельств. В ст. 62 УК РФ он установил, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства.
Приведенная законодательная регламентация учета названных обстоятельств привела в теории к выводу о них как об особо смягчающих обстоятельствах[102]. Скорее всего, однако, о таковых допустимо говорить только в отношении ст. 64 УК РФ, согласно которой не любые смягчающие обстоятельства могут быть признаны исключительными. А в ст. 62 УК РФ идет речь об обычных смягчающих обстоятельствах, на что указывает простая отсылка к п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61. Более того, в ст. 62 УК РФ всего лишь конкретизирован (формализован) путем понижения верхних пределов соответствующих наказаний учет предусмотренных в законе смягчающих обстоятельств. При ином подходе больше оснований считать особым смягчающим обстоятельством несовершеннолетие виновного, учет которого отражен в отдельной (14) главе Общей части уголовного законодательства. Последнее вызвано спецификой субъекта преступления, особенности уголовной ответственности которого законодатель урегулировал отдельно.
В ст. 62 УК РФ применительно к характеристике смягчающих и отягчающих факторов слово «обстоятельство» использовано во множественном числе, а при указании на смягчающие обстоятельства, названные в приведенных пунктах ч. 1 ст. 61, введен соединительный союз «и». В результате грамматическое толкование закона влечет вывод о том, что назначение наказания в пределах до трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, должно происходить, во-первых, при одновременном наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства как из п. «и», так и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ[103] и, во-вторых, при отсутствии не менее двух отягчающих обстоятельств[104].
В то же время Верховный Суд РФ отошел от буквального толкования закона сначала при разрешении конкретных дел[105], а затем, указав в п. 5 постановления Пленума от 11 июня 1999 г. № 40, что «по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах "и" и "к" статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства»[106]. Для придания этой практике безупречно законного статуса желательно в ст. 62 УК РФ «между пунктами "и" и "к" поставить вместо союза "и" союз "или"»[107].
Более того, применение ст. 62 УК РФ на практике исключается при установлении даже одного отягчающего обстоятельства, хотя Пленум Верховного Суда РФ вслед за законом использует множественное число соответствующего слова. Так, Кучумов был осужден по ст. 103 УК РСФСР на 8 лет лишения свободы. Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ с учетом явки с повинной и исключения из обвинения отягчающего обстоятельства — совершение преступления в состоянии опьянения - наказание ему смягчено до 7 лет 6 месяцев лишения свободы[108]. Получается, что без исключения единственного отягчающего обстоятельства наказание не было бы смягчено в соответствии со ст. 62 УК РФ. По делу Шаянова Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала невозможным применение этой статьи из-за наличия как раз одного отягчающего обстоятельства[109].