Изложенное в ч. 1 ст. 60 УК РФ требование назначения наказания, с одной стороны, в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части, а с другой - с учетом положений Общей части также представляется недостаточно удачным. Между этими двумя положениями, как они сформулированы в законе, существует внутреннее противоречие, поскольку строгое следование первому должно исключать возможность применения отдельных положений Общей части УК и, наоборот, применение положений Общей части может, в некоторых случаях, повлечь нарушение требования соблюдать пределы статьи Особенной части. Пределы, предусмотренные соответствующей статьей, законодатель фактически свел к ее санкции. Эти пределы - ни что иное как исходная мера, «типовое наказание»[76], которое определено законодателем на основе типовых критериев и характеризует средневзвешенную тяжесть мер государственного принуждения. Этим самым дается отправная оценка каждого преступления, которая является лишь предпосылкой индивидуализации наказания по конкретному делу.
Сводить пределы назначения наказания лишь к границам санкции означало бы существенно ограничить арсенал уголовно-правовых средств воздействия на лицо, виновное в совершении конкретного преступления. Бесспорно, что санкция статьи представляет собой узловое звено в определении рамок наказуемости, законодательных пределов учета обстоятельств дела, избрания судом вида и размера наказания. Вместе с тем, ориентирование суда лишь на санкцию статьи не дает правильного и исчерпывающего представления об истинных пределах наказания, под которыми понимаются его минимум и максимум. Во-первых, пределы наказания не всегда «ясно обозначены» в статье Особенной части. В частности, ряд статей о преступлениях против военной службы не содержат указаний на минимум того или иного вида наказания, а поэтому их санкции не являются единственным ориентиром. Во-вторых, санкции, как правило, не содержат полного перечня как основных, так и дополнительных наказаний, применение которых возможно к виновному. Например, ни в одной статье о преступлениях против военной службы, являющихся тяжкими, нет указания о возможности лишения осужденного воинского звания или государственных наград. Между тем, такая норма в Общей части УК РФ имеется (ст. 48). Если бы суд при определении пределов назначения наказания строго руководствовался санкцией статьи, это исключало бы указанное дополнительное наказание из спектра мер уголовно-правового воздействия. Сказанное относится и к такому виду основного наказания, каковым является направление в дисциплинарную воинскую часть. В-третьих, пределы назначения наказания некоторым категориям лиц могут быть более узкими, чем указано в санкции статьи, по которой квалифицированы их преступные действия. Так, например, смертная казнь и пожизненное лишение свободы, указанные в санкции ч. 2 ст. 105 УК РФ, в соответствии со ст.ст. 59 и 57 УК, не могут быть назначены женщинам, лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим 65-летнего возраста к моменту вынесения судом приговора. В-четвертых, о различии между пределами назначения наказания и санкцией статьи свидетельствует наличие у суда возможности, в соответствии со ст.ст. 81 и 83 УК РФ, вообще не применять наказание, указанное в санкции, или, согласно ст. 73 УК РФ, назначить условное осуждение.
Таким образом, санкция статьи и пределы назначения наказания, не одно и то же. В этой связи, более предпочтительной была бы редакция ч. 1 ст. 60 УК РФ с указанием на санкцию статьи только как на исходное положение, в соответствии с которым должно назначаться наказание. Такой подход подчеркивал бы то, что в каждом конкретном случае санкция статьи должна служить лишь отправной точкой для определения пределов наказания, которое должно быть назначено индивидуально только при условии соблюдения требований Обшей части УК РФ.
Важной теоретической и практической проблемой индивидуализации наказания является вопрос об оптимальном соотношении воли законодателя и дискреционными (лат.discretio - решение какого-либо вопроса по собственному усмотрению[77]) полномочиями суда.
Вопрос о рамках судейского усмотрения как факторе, влияющем на индивидуализацию наказания, и тенденциях его развития - в науке уголовного права на протяжении длительного времени является дискуссионным.
Некоторым ученым будущее видится за расширением возможностей судейского выбора[78]. Например, Похмелкин В.В., высказываясь за такое расширение, однако, ограничивает его только в отношении возможности смягчения ответственности и наказания. Применительно же к усилению наказания он считает, что самостоятельность суда должна быть сведена к минимуму[79]. Между тем, история развития уголовного права не дает достаточных оснований для такого прогноза. Из сопоставления УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг. отчетливо усматривается тенденция, с одной стороны, к конкретизации и дифференциации составов преступлений и сужению пределов санкций по каждому составу, а с другой стороны - к расширению диапазона подлежащих учету обстоятельств, находящихся за пределами той или иной нормы Особенной части. Некоторое сужение сферы судебного усмотрения при назначении наказаний в УК РФ отмечают, в частности, Лебедев В.М.[80] и Лесниевски-Костарева Т.А.[81]
За ограничение возможностей судейского усмотрения высказывается также Сахаров А.Б. Констатируя, что с точки зрения законодательной техники широкий простор судейского усмотрения при назначении наказаний «есть следствие нечеткости определения признаков составов преступлений»[82], он несколько односторонне подходит к проблеме. Действительно, назначая наказание, суд по закону ограничен пределами норм Особенной части. Однако, оценку характера и степени общественной опасности совершенного преступления, оценку личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи он производит самостоятельно, по внутреннему убеждению. Поэтому позиция Сахарова А.Б. о том, что судейское усмотрение должно сужаться «по мере уточнения составов, углубления дифференциации простых, квалифицированных и привилегированных их видов» представляется спорной, поскольку в ней отсутствует указание на роль суда в решении оценочных вопросов, а рамки судейского усмотрения ограничиваются только пределами санкций «уточненных составов». Никакая норма не в состоянии охватить всего многообразия фактов, и пределы предусмотренного законом усмотрения суда - это пределы возможного учета конкретных особенностей как совершенного преступления, так и личности виновного. Невозможно настолько детально регламентировать особенности назначения наказания, чтобы суду была отведена только роль «говорящего закона». Как справедливо отмечает Петухов Н.А., закон, пусть даже самый идеальный, сам по себе не действует: необходимо, чтобы положение главного гаранта прав и интересов граждан занимал суд, с присущими ему принципами судопроизводства: гласности, презумпцией невиновности, состязательности, правом на защиту и на обжалование.
Дискуссия о пределах дискреционных полномочий суда была развернута в науке вследствие недостаточного изучения природы самого явления, а также отказа отдельных авторов от анализа самого термина «судебное усмотрение». В настоящее время, когда гражданская активность людей, в том числе и уголовно наказуемая деятельность, небывало возросла, жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которые не всегда оказываются достаточно четко урегулированными правовыми нормами. Вот тут и встает проблема судебного усмотрения, требующая от судьи высокоразвитых личностных качеств, профессионального правосознания, особой интуиции, объективности, ответственности и понимания возможно неблагоприятных последствий своей деятельности[83].
Наиболее глубокое исследование природы судейского усмотрения было проведено Бараком А.[84] Определение понятия «судейское усмотрение», данное Бараком А. как «полномочия, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна»[85], исчерпывающе точно отражает его природу. Судейское усмотрение, как обоснованно отмечает автор этого определения, «...не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов»[86].
Нормы Общей части УК РФ предоставляют суду весьма широкие полномочия в выборе мер наказания. В зависимости от оценки характера преступления и личности виновного, помимо выбора вида и размера наказания в пределах альтернативной или относительно определенной санкции, суд по своему усмотрению может принять решение о замене лишения свободы на срок не свыше двух лет содержанием осужденного в дисциплинарной воинской части (ст. 55 УК), назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64), об условном осуждении (ст. 73). В то же время, закон содержит нормы, четко устанавливающие рамки, в пределах которых суд может индивидуализировать наказание. В частности, ст. 62 УК устанавливает, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» части 1 статьи 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. Статьей 66 УК предусмотрены максимальные границы наказания за неоконченное преступление, а статьей 68 УК - минимальные при рецидиве преступлений. Требования о пределах назначенных сроков или размеров наказаний по совокупности преступлений и приговоров содержат также статьи 69 и 70 УК РФ.