Однако такая "виртуальная" ситуация оказывается совершенно невозможной в условиях, когда соответствующие правоотношения регулируются специальными нормами, содержащимися в ст. 395 ГК.
Во-первых, предусмотренные данной статьей проценты взимаются не только за фактическое пользование чужими денежными средствами, но и во всяком случае, когда имеют место их неправомерное удержание, уклонение от их возврата, просрочки в их уплате. На это обстоятельство, в частности, было обращено внимание в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Согласно п. 50 данного Постановления проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК, подлежат уплате независимо от того, получены чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений; как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги. Напротив, не имеет никакого правового значения, получил ли должник какие-либо доходы от пользования чужими денежными средствами.
Во-вторых, размер процентов за пользование чужими денежными средствами определяется ставкой рефинансирования лишь в том случае, если сами стороны в договоре не установят иной размер процентов, взимаемых за просрочку денежного обязательства. В этом случае практически утрачивается та мифическая связь между ставкой рефинансирования и упущенной выгодой кредитора, о которой говорит В.А. Белов.
В-третьих, если сумма подлежащих уплате процентов за просрочку денежного обязательства определена (по ставке рефинансирования или по договорной ставке), то никакие доказательства со стороны должника или кредитора относительно предполагаемых или фактически полученных должником доходов не могут оказать никакого влияния на ее взыскание (именно потому, что уплата указанных процентов не является возмещением убытков, причиненных кредитору просрочкой погашения денежного долга).
Узаконенные проценты, взимаемые за просрочку денежного обязательства, не могут быть признаны разновидностью убытков и в силу формально-юридических причин: определяя зачетный по отношению к убыткам характер процентов и предусматривая правило о взыскании убытков в части, не покрытой процентами (п. 2 ст. 395 ГК), законодатель никак не мог исходить из того факта, что указанные проценты являются убытками. Кроме того, в целом ряде иных норм, содержащихся в ГК (ст. ст. 337, 363, 365, 384 и др.), можно обнаружить понятия "убытки", "проценты", "неустойка", употребляемые в качестве отдельных самостоятельных категорий, обозначающих различные меры гражданско-правовой ответственности.
Не менее распространенной в юридической литературе является точка зрения, согласно которой узаконенные проценты за пользование чужими денежными средствами, предусмотренные ст. 395 и п. 1 ст. 811 ГК, признаются не чем иным, как законной неустойкой. Например, Д.А. Медведев пишет: "В литературе возник вопрос о юридической природе ответственности за неисполнение денежного обязательства, предусмотренной ст. 395 ГК. Казалось бы, сущность обязанности, заложенной в данной статье, раскрывается самим ее названием - речь идет об имущественной ответственности в форме зачетной неустойки"[50].
Такой же позиции придерживается Е.А. Суханов, который подчеркивает, что в случаях, подпадающих под действие п. 1 ст. 811 ГК, "применяются правила ст. 395 ГК, предусматривающие уплату процентов при просрочке исполнения денежного обязательства (если, конечно, иное последствие нарушения заемщиком своих обязательств - в виде специально определенной неустойки, в том числе в форме "повышенных процентов", - не предусмотрено в самом договоре займа)". "Они подлежат уплате, - продолжает Е.А. Суханов, - со дня, когда сумма займа подлежала возврату, до дня ее фактической уплаты и, будучи законной неустойкой, взыскиваются наряду с определенными договором или законом процентами как платой за кредит (последние подлежат уплате за все время фактического пользования заемщиком суммой займа)"[51].
При таком подходе, когда узаконенные проценты, взимаемые за просрочку исполнения денежного обязательства, признаются законной неустойкой, с формально-юридической точки зрения невозможно объяснить позицию законодателя, который ввел дифференцированное правовое регулирование названных правовых категорий и установил в отношении узаконенных процентов специальный правовой режим, отличный от режима законной неустойки.
Что же касается существа соответствующих правоотношений, то можно согласиться со справедливым замечанием Л.А. Новоселовой: "Взыскание годовых процентов при просрочке денежного обязательства и "убытков" имеет одну цель - компенсировать потери кредитора, возместить его убытки. В принципе те же цели преследует и требование о неустойке. Разграничение мер ответственности производится, исходя из предусмотренных законодательством особенностей механизма возмещения: наличия обязанности кредитора доказывать факт и размер убытков, необходимости учета субъективных оснований ответственности и т.д."[52].
Л.А. Новоселова отмечает два формальных обстоятельства, отличающих узаконенные проценты от неустойки:
"Во-первых, проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, не названы законодателем неустойкой (пеней)", хотя "ничто не препятствовало законодателю прямо определить природу применяемых при просрочке исполнения денежного обязательства санкций, назвав их неустойкой (пеней).
Во-вторых, при определенном сходстве правил, определяющих соотношение рассматриваемых санкций с убытками, тем не менее имеются и весьма существенные различия. Так, п. 1 ст. 394 ГК РФ допускает возможность установления законом или договором различного соотношения убытков и неустойки (установления исключительной, штрафной или альтернативной неустойки). Пункт 2 ст. 395 ГК РФ исключает возможность установления иного (кроме зачетного) соотношения между процентами и убытками"[53].
К этому можно добавить еще один формальный признак, очевидно отличающий узаконенные проценты от законной неустойки. В соответствии с п. 2 ст. 332 ГК размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. В отношении размера процентов действует иное правило: норма о том, что размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части, и норма о праве суда при взыскании долга в судебном порядке удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения, подлежат применению только в том случае, если иной размер процентов не установлен законом или договором (п. 1 ст. 395 ГК). Следовательно, применительно к процентам, предусмотренным ст. 395 ГК, стороны своим соглашением могут определить размер процентов по своему усмотрению, который может как превышать учетную ставку (ставку рефинансирования), так и быть значительно ниже указанной ставки.
К сожалению, Л.А. Новоселова полагает, что "разграничение неустойки (пени), начисляемой при просрочке исполнения денежного обязательства, и процентов, предусмотренных п. 1 ст. 395, рассматриваемых как форма ответственности, в большей степени основывается на формально-юридических признаках"[54] и не находит серьезных различий между неустойкой и процентами, предусматриваемыми ст. 395 ГК, которые вытекали бы из существа соответствующих правоотношений.
В частности, Л.А. Новоселова критически относится к ранее высказанной в юридической литературе точке зрения, согласно которой особенности процентов годовых, превращающие их в самостоятельную форму гражданско-правовой ответственности, состоят не столько в специфике их исчисления, доказывания и применения, как это имеет место в случае с убытками и неустойкой, сколько в специфическом предмете самого денежного обязательства, поскольку в денежных обязательствах исключается невозможность исполнения, а отсутствие у должника необходимых денежных средств ни при каких условиях, даже при наличии обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как непреодолимая сила, не может служить основанием для освобождения должника от ответственности за неисполнение денежного обязательства. Поскольку основанием прекращения денежного обязательства является по общему правилу его надлежащее исполнение, должник не может быть освобожден от ответственности за его исполнение, и проценты годовых как особая форма ответственности по денежным обязательствам должны взыскиваться без учета норм, содержащихся в ст. ст. 401 и 416 ГК[55].
По мнению Л.А. Новоселовой, логическим следствием признания узаконенных процентов одной из форм гражданско-правовой ответственности "является необходимость применения общих положений гражданского законодательства об ответственности, в том числе и норм ст. 401 ГК РФ". "В практике Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, - отмечает Л.А. Новоселова, - применение мер, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, достаточно устойчиво связывалось с необходимостью учета оснований ответственности.
В частности, при неисполнении денежных обязательств, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, ответственность в форме годовых процентов применялась с учетом вины должника, если иное не предусматривается законом или договором"[56].