Наступним етапом механізму збору та отримання доказів за кордоном, згідно з положеннями Конвенції, є безпосереднє виконання відповідного судового доручення. Виконання останнього, у принципі, здійснюється у відповідності до процесуальних форм та порядків, згідно з якими діє судовий орган держави, до якої направлено запит (ч. 1 ст. 9 Конвенції). Власне, йдеться про застосування принципу компетенції lexforiу процесуальній галузі.
Конвенція передбачає також можливість виконання судового доручення відповідно до процесуального законодавства суду, який направив це доручення (запит). Однак відповідний порядок може бути реалізовано лише в тому випадку, коли застосування іноземного процесуального законодавства при виконанні направленого судового доручення не суперечить законодавству держави, в якій виконується таке доручення (ч. 2. ст. 9 Конвенції).
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Конвенції судове доручення повинно бути виконано негайно. Звичайно навряд чи тут йдеться про пріоритет розгляду вказаного доручення щодо місцевих судових справ, однак значною мірою слід покладатися на старанність судових органів щодо виконання цього доручення. Швидкість виконання останнього, безумовно, залежить від багатьох факторів, наприклад від можливостей особи, яку необхідно допитати, надати відповідні докази чи пояснення, або строків розгляду відповідних звернень у національних органах тощо.
Варто відзначити, що однією з проблем виконання судового доручення є відсутність відповідних повноважень у суду запитуваної держави щодо вчинення певного роду процесуальних дій. Дійсно, питання тлумачення обсягу компетенції конкретного судового чи іншого органу запитуваної держави вирішується безпосередньо самою запитуваною державою чи відповідним судом.
Так само у виконанні доручення може бути відмовлено і у випадку, коли це призведе до заподіяння шкоди чи створення загрози національним інтересам та суверенітету запитуваної держави (ч. 1 ст. 12 Конвенції).
Безумовно, передбачений ст. 12 Конвенції перелік підстав відмови від виконання судового доручення є вичерпним і не може бути підданий розширеному тлумаченню в національному законодавстві.
Збір доказів реально закінчується не в момент їх отримання судом, що виконує відповідне судове доручення, а лише при їх «включенні» до процедури for, що може викликати значно більші проблеми, ніж власне фактичне отримання доказової інформації за кордоном. По суті, йдеться про юридичну «адаптацію» отриманих матеріалів до національних доказових та процесуальних стандартів. Отже, розглянемо наведені питання більш детально.
Як уже зазначалося вище, лише суд, що виконує судове доручення, за загальним правилом компетентний регулювати процедуру та методи вчинення запитуваних процесуальних заходів (дій), спрямованих на отримання доказів. У той же час lexforiprocessus(закон суду, в якому розглядається справа по суті) передбачає власні процесуальні порядки встановлення та дослідження доказів, а отже, виникає запитання, яким же чином надати доказової сили отриманим за кордоном доказам у рамках національного процесу? За відсутності відповідного етапу юридичної «адаптації» отриманих за кордоном доказів, до національного процесу докази, які існують де-факто, не можуть набути в національному суді відповідного значення та сили де-юре.
У процесі здійснення процедури збору доказів за кордоном за допомогою судового доручення перед судом, який направив відповідне доручення, постають два важливих питання: 1) Чи були вчинені виконуючим судом заходи, що спрямовані на отримання доказів, реалізовані у чіткій відповідності до lexforiexecutionis(закон суду, який виконує судове доручення)? 2) Чи можуть їх результати, без будь-якого додаткового контролю, цілком інтегровані до порядку for?
Перше питання стосується можливості «запитуючого» суду контролювати законність процесуальних дій «виконуючого» суду з точки зору lexforiexecutionis. Раніше судова практика припускала можливість такого права національного суду, однак на сьогодні подібне вирішення цього питання виявляється невірним.
Проводячи паралель з визнанням іноземних судових рішень (exequatur), звернемося до судової практики, наведеної в літературі. Зокрема, у справі Munzer, окрім інших умов визнання дійсності іноземного судового рішення, Касаційний Суд Франції визначив і законність процедури розгляду справи іноземним судом. Відповідна умова сприймалася останнім як необхідність дотримання при винесенні рішення по суті процесуальних норм відповідного правопорядку.
Проте зазначене тлумачення законності процедури в подальшій судовій практиці було відкинуто у справі Bachir, у постанові по якій запропоновано оцінити законність іноземної судової процедури виключно в рамках поняття міжнародного публічного порядку, а також виходячи з принципу дотримання права на захист.
Іншим передбаченим главою IIКонвенції способом отримання доказів за кордоном є одержання доказів дипломатичними службовцями, консульськими агентами та уповноваженими. У Законі про ратифікацію Конвенції Україна зробила застереження щодо виключення застосування положень глави II Конвенції, за винятком статей 15, 20, 21, 22. Таким чином, використання цього способу отримання доказів на території України є значно обмеженим.
Зазначений спосіб отримання доказів за кордоном, порівняно із судовим дорученням, є другорядним — не стільки в силу порядку викладення в рамках Конвенції, скільки з причин більшої залежності від розсуду держави, на території якої знаходяться відповідні докази або збирається доказова інформація. Численні застереження, що супроводжують використання такого способу отримання доказів, значно знижують його ефективність. Зокрема, за ч. 2 ст. 15 Конвенції договірна Держава може заявити, що докази можуть збиратися дипломатичними службовцями або консульськими агентами, лише якщо згода на це надана на підставі їхніх звернень або звернень від їхнього імені до відповідного органу, визначеного Державою, яка робить таку заяву.
Проте, незважаючи на наявність значного переліку перешкод у використанні даного способу отримання доказів за кордоном розглянемо порядок його реалізації на підставі положень Конвенції.
Перш за все варто відзначити, що звернення до консульських агентів для отримання доказів за кордоном було передбачено вже в гаазьких конвенціях з питань цивільного процесу 1905 та 1954 років. Конвенція 1970 року істотно не змінила їх роль, проте була зроблена спроба посилити ефективність доказової діяльності таких суб'єктів. У цілому, корисність застосування «консульського» способу отримання доказів за кордоном подвійна: по-перше, консульський агент при виконанні доручень національного суду використовує процедуру for, а, по-друге, цей спосіб характеризується відсутністю витрат (або їх незначним розміром), що також є досить суттєвим. При цьому повноваження консульського агента по отриманню доказів на території іноземної держави обумовлені, з одного боку, рамками доручення, одержаного ним від свого національного суду, а з іншого — відсутністю в його діях примусу та наявністю «пасивного» або «активного» дозволу компетентних органів держави місця отримання доказів.
Дещо іншим є питання отримання доказів за кордоном уповноваженими особами. Введення інституту останніх, серед інших механізмів отримання доказів за кордоном, є нововведенням Конвенції у зв'язку з побажаннями США.
Так, ст. 28 (b) Федеральних правил цивільного судочинства США дозволяє суду, який розглядає справу по суті, призначити за клопотанням однієї із сторін будь-яку особу з метою отримання доказів як на території США, так і за їх межами.
Конвенція практично ні в який спосіб не обмежує використання даного інституту додатковими умовами. Вона не містить яких-небудь обов'язкових норм стосовно вимог до кваліфікації та якісних характеристик уповноважених, яких суди обирають за власним розсудом, з урахуванням клопотання сторін.
Наприкінці варто відзначити, що безперечною зручністю використання інституту уповноважених осіб для країн загального права, у більшості яких процесуальне право передбачає таку можливість, є, як і у випадку з консульськими та дипломатичними агентами, спрощеність адаптації результатів, отриманих уповноваженими особами при збиранні доказів за кордоном, до національної процедури. Звісно, уповноважені особи у своїй діяльності керуються правом forprocessus, що виключає можливі конфлікти з правом держави, на території якої здійснюються відповідні дії щодо отримання доказів. Відсутність примусу в їх діяльності виключає також необхідність дотримання уповноваженим процесуальних обмежень, що передбачені в державі «виконання». Зокрема, на нього не поширюються імперативні приписи щодо імунітету свідків у випадку, коли право forprocessusприпускає отримання показань свідків у конкретному випадку, а останні згодні їх надати.
Дослідження основних механізмів виявлення та збору доказів за кордоном, передбачених у Гаазькій конвенції, не вичерпує всієї проблематики, зокрема, актуальними залишаються питання виключності Конвенції, співвідношення з національними засобами отримання доказів. Однак використання зазначених механізмів на сьогодні видається практично єдиним ефективним способом офіційного збору за кордоном доказової інформації.
Література:
1. Штефан М. Й. Цивільне процесуальне право України. — К., 2005; Проблеми науки гражданского процесуального права / В. В. Комаров, В. А. Бигун, В. В. Баранкова; Под ред. проф. В. В. Комарова. — X.: Право, 2002.
2. Молчанов В. В. Собирание доказательств в гражданском процессе. — М., 1991;
3. Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве — Екатеринбург, 1997;
4. Треушников М. К. Судебные доказательства — М, 1997. — С. 37—38;
5. Медведев И. Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. — С. 266—276.
6. Нешатаева Т. Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. — М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2004. — С. 501.