Далеко не в усіх випадках сторони судового процесу мають докази, необхідні для встановлення фактів, якими обґрунтовуються їх вимоги та заперечення. Процес виявлення та збору необхідних для розгляду справи доказів не завжди обмежується рамками складання позовної заяви та попередньої підготовки справи до розгляду. Значною мірою практика доказової діяльності у цивільних та господарських справах стикається з моментами, коли необхідні для вирішення справи або обґрунтування правової позиції докази перебувають за територіальними і юрисдикційними межами України. При цьому процес отримання доказів у спорі, що включає іноземний елемент, є значно складнішим і здійснюється через задіяння спеціального міжнародно-правового механізму, який базується на міжнародних конвенціях. Йдеться, перш за все, про Гаазьку конвенцію про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах від 18 березня 1970 р. (далі — Конвенція), що є чинною для України.
На жаль, у вітчизняній літературі проблематиці отримання за кордоном доказів на підставі застосування механізмів згаданої Конвенції приділялося недостатньо уваги і відповідних спеціальних наукових доробок практично немає. Зазначена проблема зачіпалась у контексті дослідження інституту доказів та доказування в міжнародному цивільному процесі.
Докази, за своєю природою, у силу об'єктивних чи суб'єктивних обставин, можуть знаходитись як у межах територіального округу конкретного суду, так і поза такими, в тому числі і на території інших держав, у зв'язку з чим набуває гостроти питання щодо обрання механізмів отримання таких доказів. Альтернативних варіантів є декілька. З одного боку, суд, ігноруючи «феномен» національних кордонів, може в рамках реалізації відповідних процесуальних процедур зобов'язати сторону самостійно здобути відповідний доказ незважаючи на його місцезнаходження та юридичні проблеми його отримання. Однак у кінцевому результаті цей певний нігілізм може призвести до конфлікту суверенітетів держав. З іншого боку, відповідна процедура отримання доказів може здійснюватися з дотриманням встановлених порядків та суверенітетів держав на засадах взаємодопомоги з використанням національних механізмів збору доказової бази. Ефективність державного апарату, на який покладається обов'язок виконання відповідних запитів та клопотань іноземних органів щодо збору доказів, значно зростає при переході від добровільного до юридично обов'язкового підґрунтя таких відносин**.
Отже, у світовій практиці склалися два основних способи отримання доказів за кордоном: 1) судовий, пов'язаний з безпосередньою чи опосередкованою участю судових органів двох держав у здійсненні діяльності, спрямованої на отримання доказів та 2) позасудовий, коли самі сторони власними силами організовують пошук і збір доказів та доказової інформації та території іншої держави.
Разом з цим, збір доказів за кордоном самим судом чи за його посередництвом (судовий спосіб) здійснюється, як правило, з використанням міжнародно-правового механізму, передбаченого двосторонніми чи багатосторонніми міжнародними договорами.
Головне місце в цьому механізмі, на сьогодні, посідає Конвенція, ратифікована Україною згідно із Законом України «Про приєднання України до Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах» від 19 жовтня 2000 р.
Зазначена Конвенція ратифікована більш як 40 країнами світу, а тому деякі дослідники говорять про набуття нею універсального характеру, зазначаючи, що вона містить певний загальновизнаний стандарт (модель).
Перш за все варто відзначити, що Конвенція, що діє замість конвенцій з питань цивільного процесу від 17 липня 1905 р. та 1 березня 1954 p., в якості основної мети має встановлення у відносинах держав-учасниць спрощеного порядку отримання судових доказів за кордоном.
Говорячи про предмет регулювання цієї Конвенції, слід зважати на те, що, на відміну від, наприклад, Брюссельської Конвенції від 27 вересня 1968 р. про підсудність при виконанні судових рішень по цивільних справах, яка містить перелік відносин, що виключені зі сфери її застосування, Гаазька Конвенція 1970 року не передбачає спеціальних положень щодо предметного обмеження сфери її застосування. Отже, можна дійти висновку, що кожна держава має право на власний розсуд тлумачити зміст понять «цивільна» та «комерційна справа».
Варто також відзначити, що виключність застосування Конвенції у сфері отримання доказів за кордоном по цивільних та комерційних справах може мати місце лише в тому випадку, коли держави-учасниці одночасно відмовляються від своєї компетенції поширювати власне правове регулювання на дану сферу за допомогою різноманітних внутрішніх засобів. Наприклад, у разі коли Конвенція лише надає юридичної обов'язковості певним діям, виконання яких раніше ґрунтувалося на правилах міжнародної ввічливості, то вона не може розглядатися як така, що має виключний характер. У такому випадку застосування процедур, передбачених Конвенцією для отримання доказів із-за кордону, буде розглядатися як додатковий спосіб отримання доказів по справі.
Аналізуючи положення Конвенції, що визначають сферу її застосування, варто відзначити, що її ст. 1 визначає предметом судового доручення «отримання по цивільних та комерційних справах доказів або виконання іншої процесуальної дії». Однак, якщо з поняттям «отримання доказів» ситуація більш-менш зрозуміла, тобто варто виходити із законодавства legefori (законодавства країни суду) запитуваної держави, яке містить вичерпний перелік процесуальних заходів, то, стосовно поняття «інших процесуальних дій» залишається низка питань.
Можемо лише припустити, що в цій ситуації розробники Конвенції намагалися уникнути конфліктів між правом запитуваного суду та суду, який направляє запит, використанням обмеженої кваліфікації «заходів, спрямованих на отримання доказів». Адже суд, який направляє запит, може використовувати лише докази, отримані в результаті дій, аналогічних передбаченим у lexforiprocessus(процесуальний закон суду, в якому розглядається справа). Іншими словами, під поняттям «інші процесуальні дії», закріпленим у Конвенції, необхідно розуміти особливі, характерні для запитуваної держави, повноваження суду, що визначаються відповідно до закону або практики правозастосування у сфері виявлення та отримання доказів і доказової інформації.
Розглядаючи сферу застосування Конвенції, варто відзначити, що остання поширюється не лише на ті відносини, які виникають під час «процесу, що вже почався», а й на відносини, що виникають з приводу збору доказів на території іншої держави для суду, який тільки планується розпочати, або за Конвенцією — суду, який «намічається». Саме в рамках реалізації процедур, передбачених Конвенцією, можна зібрати докази як за допомогою суду — в тому разі, коли справа вже перебуває у провадженні останнього, так і за допомогою позасудових засобів та механізмів, що також одержали відтворення у положеннях Конвенції, зокрема, отримання доказів у досудовий період спірних відносин.
Зупинимось на деяких аспектах юридичного механізму отримання доказів, передбаченого положеннями Конвенції, яка встановлює систему міждержавного співробітництва у галузі отримання доказів за кордоном. Власне, поняття «отримання доказів за кордоном» охоплює різні способи збору та отримання доказів.
Міжнародне співробітництво у цьому аспекті полягає в організації, перш за все, судової взаємодопомоги, що ґрунтується на техніці судового доручення (commissionrogatoire), тобто отримання доказів за кордоном за допомогою суду (судовий спосіб). Водночас, Конвенція передбачає можливість збору доказів дипломатичними та консульськими агентами, а також так званими комісарами (commissaries), тобто, іншими словами, передбачає квазі-судовий спосіб.
Розглядаючи судовий спосіб збору доказів за кордоном, варто відзначити, що Конвенція встановлює механізм судової взаємодопомоги, тобто передачі одним суддею іншому своїх повноважень щодо вчинення відповідних процесуальних дій. Порівняно з іншими гаазькими конвенціями, присвяченими міжнародній судовій взаємодопомозі, система передачі судових доручень, встановлена Конвенцією 1970 року, передбачає створення в кожній державі-учасниці спеціального органу.
Наприклад, відповідно до Закону України «Про приєднання України до Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах» від 19 жовтня 2000 р. відповідним центральним органом України є Міністерство юстиції.
Отже, судові доручення направляються безпосередньо такому центральному органу відповідної держави без посередництва інших органів цієї держави (ч. 2 ст. 2 Конвенції). При цьому Конвенція залишає відкритим питання, чи повинен суд, який направляє відповідний запит, для передачі відповідного запиту звертатися до такого центрального органу своєї держави? Тому держави-учасниці вирішують це питання на власний розсуд, враховуючи визначений національний внутрішній порядок взаємодії державних органів виконавчої та судової влади.
Певні вимоги висуваються, зокрема, і до форми та змісту відповідного судового доручення. Так, останнє повинно мати декілька обов'язкових елементів, а саме: відомості про сторони, короткий зміст спору і дій, стосовно яких направлено відповідний запит; а в разі необхідності — більш детальну інформацію про осіб, яких необхідно допитати; відомості про питання, які необхідно з'ясувати; про документи, які необхідно оглянути, тощо (ст. 3 Конвенції).
У разі коли компетентний центральний орган вважає, що не дотримано умов щодо форми чи змісту наданого судового запиту або доручення, він негайно повідомляє про це компетентний центральний орган держави, який направив відповідне судове доручення (запит). Стаття 12 Конвенції містить також застереження, що компетентний орган держави, до якого направлено відповідне судове доручення, може взагалі відмовитись від виконання останнього у разі якщо дійде висновку, що виконання відповідного доручення не входить до сфери дії Конвенції. Відповідна відмова має бути мотивована. У принципі, всі проблеми такого роду вирішуються шляхом двосторонніх переговорів між компетентними органами таких держав (ст. 5 Конвенції).