Цель совершения тяжких и особо тяжких возможно является недостатком нашего уголовного законодательства. Преступное сообщество может объединиться и для совершения преступлений других категорий, а может быть и не для совершений преступлений вовсе, а для поддержания воровских традиций и т.д.
Возможно законодателю следует рассматривать подпреступным сообществом объединение организованных преступных групп либо их организаторов (руководителей), иных участников для разработки или реализации мер по осуществлению преступной деятельности либо созданию условий для ее поддержания и развития.
Цель преступной организации не ограничивается рамками тяжких или особо тяжких преступлений. Достаточно цели осуществления любой преступной деятельности.
При участии лица в преступном сообществе (преступной организации) (ч. 2 ст. 210 УК РФ) оно также осознает и желает быть членом данного преступного формирования, созданного для осуществления вышеуказанных целей. Вступление в организацию означает, что лицо представляет себя в распоряжение, т.е. готово осуществлять отводимую ему роль, на выполнение которой, организация вправе рассчитывать... Преступная организация — это единство лиц, связанных общей преступной целью... Вступая в преступную организацию.., ее участник должен осознавать цели организации и характер методов их достижения[58]. Входя в преступную организацию.., каждый ее член с тем и входит в организацию, чтобы все участники ее совершали те преступления, которые вытекают из преступной цели организации... каждый член организации, вступая в организацию, знал, что такие преступления будут совершены членами организации... и желал, чтобы эти преступления совершались, — писал Б.С. Утевский[59].
Участник же объединения организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп, осознает свое участие в данном формировании, желает этого участия и осуществления его цели - разработки планов и условий для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.
Для деяния, предусмотренного чч. 1 и 2 ст. 210 УК РФ, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, помимо осознания совершаемых действий и желания их наступления необходимо, чтобы оно не только сознавало их характер и желало их наступления, Лицо должно сознавать, что оно использует свое служебное положение и желает этого. Оно понимает, что занимаемое им должностное положение открывает ему дополнительные возможности для занятия данным видом преступной деятельности: облегчает создание преступного сообщества (преступной организации), усиливает его конспиративность за счет использования своих полномочий, своего авторитета и т.п[60].
Отличительной чертой состава преступления, предусмотренного ст. 210 УК РФ, является наличие специфической цели: совершение тяжких или особо тяжких преступлений. Наличие цели является обязательным признаком рассматриваемого преступного деяния. Главным образом, по этому признаку преступное сообщество (преступная организация) отличается от такой формы соучастия как организованная группа и от таких составов преступления как бандитизм (ст. 209 УК РФ) и организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем (ст. 208 УК РФ), от террористической организации (ст. 3 Федерального закона РФ «О борьбе с терроризмом»).
В соответствии со ст. 19 и ч. 1 ст. 20 УК РФ субъектом преступления по ч. 1 и 2 ст. 210 УК РФ является физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, являющееся организатором или руководителем преступного сообщества (преступной организации) либо его участником.
Анализ ч. 3 ст. 33 УК РФ позволяет сделать вывод, что под организатором преступного сообщества (преступной организации) следует понимать лицо, создавшее такое сообщество (организацию). Данное понятие организатора преступного сообщества (преступной организации) включает и понятие руководителя такого сообщества, — считают Л.Д. Гаухман и СВ. Максимов[61]. Именно организатор, включая руководителя, разрабатывает план преступных действий, распределяет роли между членами группы, направляет и корректирует их действия, поддерживает дисциплину в группе[62].
Вряд ли с этим в полной мере можно согласиться. Лицо может приступить к руководству таким преступным формированием и уже после его создания. Термины «организатор» и «руководитель» имеют и этимологическое различие. Не случайно законодатель (ст. 33 УК РФ) не употребляет их как слова-синонимы, хотя с точки зрения квалификации преступления по ст. 210 УК РФ это не имеет никакого значения. Лицо может приступить к руководству преступным сообществом (преступной организацией), которое уже имело преступное прошлое в виде совершения других преступлений. В случае, если на момент вступления в руководство лицо знало о таком преступном прошлом, то данный факт безусловно свидетельствует о его повышенной общественной опасности. При этом следует иметь в виду, что в уголовно-правовом значении организатор преступного сообщества (преступной организации) может быть одновременно и его руководителем, а руководитель преступного сообщества (преступной организации) - только руководителем, но не организатором (если он и организатор, то признается только организатором).
Соисполнителями преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 210 УК РФ («создание преступного сообщества (преступной организации), - а равно руководство таким сообществом (организацией) или входящими в него структурными подразделениями, а также создание объединения организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп в целях совершения тяжких или особо тяжких преступлений»), признаются лица, выполняющие полностью или частично объективную сторону состава преступления: организатор(ы), руководитель(ли) преступного сообщества (преступной организации). В этом плане их можно назвать «соорганизатор», «соруководитель».
Частью 2 указанной статьи предусмотрена ответственность за участие в преступном сообществе (преступной организации) либо в объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп. Законодатель не определяет форм такого участия. В определен ной степени они выработаны теорией уголовного права Ими могут быть: 1) дача согласия быть участником сообщества или принятие обязательств, возлагаемых организатором или руководителем сообщества либо сообществом в целом 2) разработка способов и приемов совершения конкретных преступных деяний; 3) установление контактов с должностными лицами государственных органов, имеющих возможность содействовать с использованием своего служебного положения деятельности сообщества; 4) совершение по заданию организатора, руководителя сообщества или сообществ в целом преступлений и др.[63]
Участие в объединении организованных групп, созданных для совершения тяжких преступлений, по существу не отличается от участия в преступном сообществе. Вместе с тем участие в таком преступном сообществе, как объединение организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп, может проявляться в следующих формах: вступление лица в такое объединение; принятие им как на себя лично, так и на всю представляемую им организованную группу и ее членов тех же обязательств, какие принимаются лицом, вступающим в преступное сообщество; разработка совместно с другими участниками объединения планов и условий для совершения тяжких или особо тяжких преступлений[64].
Часть 3 ст. 210 УК РФ предусматривает наличие специального субъекта: совершение деяний, предусмотренных чч. 1 и 2 ст. 210 УК РФ, лицом с использованием своего служебного положения.
Таким образом мы видим, квалификация нормы в существующей редакции представляется достаточно сложной и как таковая одна она применяться не может, только в совокупности с другими нормами предусматривающими ответственность за преступление.
При квалификации организации преступного сообщества (преступной организации), уголовная ответственность за которую предусмотрена ст. 210 УК РФ, наибольшую трудность в теории и практике вызывает отграничение от таких составов преступлений как организация незаконного вооруженного формирования или участия в нем (ст. 208 УК РФ) и бандитизм (ст. 209 УК РФ). Например, В.Д. Иванов пишет буквально следующее: «УК РФ выделяет следующие виды преступного сообщества: а) вооруженный мятеж (ст. 279 УК РФ); б) бандитизм (ст. 209 УК РФ); в) организованные группы в учреждениях, обеспечивающих изоляцию от общества (ст. 321 УК РФ); д) организованная, специально созданная для занятий контрабандой группа (ст. 188 УК РФ)[65].
Т.Д. Устинова видит отличие банды от преступного сообщества (преступной организации) в следующем: банда всегда организуется для совершения нападений, целью которых, как правило, является совершение общественно опасных деяний, преследующих цель завладения чужим имуществом или даже совершения в связи с этим убийств, т.е. общественно опасные последствия бандитских нападений вписываются в понятие тяжкого или особо тяжкого преступления. Но круг таких общественно опасных последствий более ограниченный, чем при объединении организованных групп в преступное сообщество для совершения тяжких преступлений[66]. Вряд ли с этой точкой зрения можно согласиться.
Отличие рассматриваемого уголовно-правового института от приведенных смежных составов преступлений следует проводить по двум признакам: объективному и субъективному.
Первый по отношению к организации незаконного вооруженного формирования или участия в нем состоит в обязательности наличия оружия, вооружения, что не обязательно для организации преступного сообщества (преступной организации).