Сторонники правоохранительного характера частной детективной и охранной деятельности рассматривают ее субъекты как "негосударственные правоохранительные службы"[15], "правоохранительный институт"[16]. По их мнению, "государство, по необходимости, должно частично делегировать свою правоохранительную функцию в сферу негосударственных структур, готовых заниматься правоохранительной деятельностью"[17], из-за "неспособности государства и правоохранительных органов обеспечить безопасность коммерческой деятельности, личную безопасность граждан и др. "[18]
Правоохранительным характером частной охранной деятельности обосновывается необходимость равноправия ее субъектов и государственных органов в применении оружия[19] и выведение этого "достаточно автономного вида правоохранительной деятельности" из-под "ведомственного влияния" МВД РФ. [20]
Эту позицию критикуют противники отнесения субъектов охранно-детективного предпринимательства к правоохранительным органам: "В некоторых изданиях, не только в учебных, но и претендующих на "нечто высоконаучное", среди правоохранительных органов упоминаются даже частные охранные фирмы... ". Они рассматривают правоохранительную деятельность как вид государственной деятельности, "которая осуществляется с целью охраны права специально уполномоченными органами путем применения юридических мер воздействия в строгом соответствии с законом и при неуклонном соблюдении установленного им порядка". [21]
Взгляды противников правоохранительного характера этого вида предпринимательской деятельности согласуются с теорией права, относящей правоохранительную деятельность к основным правовым формам реализации функций государства.
Употребление в законодательстве специально-юридических терминов "правоохранительная деятельность" и "правоохранительные органы" характеризуется соблюдением единства терминологии, стабильностью, их смысл не изменяется с течением времени. Отсутствие определений терминов в нормативных актах говорит о рассмотрении этих терминов законодателем в качестве общепризнанных. Понятие "правоохранительные органы" соответствует требованию доступности, предъявляемому к юридической терминологии. Оно вошло в Конституцию Российской Федерации. Действующие нормативные акты не позволяют усмотреть в них намерение законодателя рассматривать частную детективную и охранную деятельность как правоохранительную.
Сторонники правоохранительного характера детективной и охранной деятельности не указывают ни цель ее классифицирования, ни то, решению каких теоретических и практических задач она должна способствовать. Тезис о правоохранительной сущности этого вида предпринимательства обоснован общностью задач, характера, форм и методов их деятельности, однако общность содержания деятельности частных охранно-детективных структур и правоохранительных органов условна и основана на больших допущениях. Очевидны отличительные признаки правоохранительных органов как органов исполнительной власти и признаки субъектов предпринимательства.
Детективные и охранные организации, в отличие от создаваемых по решению государства правоохранительных органов, могут быть учреждены или ликвидированы только при наличии свободного волеизъявления учредителей - физических и (или) юридических лиц. Невозможно существование правоохранительных органов и осуществление ими правоохранительной деятельности, являющейся функцией государства, в зависимости от желания учредителей создать предпринимательскую структуру для оказания услуг в охранной или детективной сфере или прекратить ее деятельность.
Спорным представляется мнение о наделении частных детективов и охранников компетенцией в части осуществления функций внешневластного характера по применению мер административного пресечения от имени государства[22]. Должностные лица правоохранительных органов являются представителями государственной власти. Для решения законодательно определенных задач и в рамках установленной компетенции они наделены государственно-властными полномочиями и используют правовые средства, в частности меры правового принуждения. Так, ст.14 Закона РФ "О федеральных органах налоговой полиции" предусматривает, что "сотрудник налоговой полиции при исполнении служебных обязанностей является представителем государственной власти". Только государственные правоохранительные органы вправе применять к виновному лицу юридические санкции, профилактические и превентивные меры государственного принуждения (штрафные, карательные санкции), привлечь его к уголовной или административной ответственности.
Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" содержит указание, что "на граждан, осуществляющих частную детективную и охранную деятельность, действие законов, закрепляющих правовой статус работников правоохранительных органов, не распространяется". В нем также установлены запреты детективам и охранникам "выдавать себя за сотрудников правоохранительных органов" (п.2 ст.7 и ст.12)"осуществлять какие-либо оперативно-розыскные действия, отнесенные законом к исключительной компетенции органов дознания" (ст.1). Цель этих нормативных положений состоит в предотвращении заблуждения у лиц, которые вступают в отношения с частными детективами и охранниками, относительно их правового статуса и обязательности выполнения требований.
Такой подход существует не только в российском законодательстве. В ФРГ частному охраннику вручают инструкцию, содержащую указание, что "охранник не имеет полномочий полицейского, т.к он не является государственным служащим... и, следовательно, не может их иметь", а также требование заметных отличий формы служебного удостоверения охранника от удостоверения государственного образца. [23]
Важной организационной характеристикой является единство правоохранительных органов, имеющих общий предмет ведения и наделенных соответствующей компетенцией. Принцип единства установлен, например, п.1 ст.4 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"[24]: "Прокуратура Российской Федерации составляет единую централизованную систему органов". Свойство системности правоохранительных органов отмечено в Концепции национальной безопасности Российской Федерации. [25]
Сторонники правоохранительного характера деятельности охранно-детективных структур полагают, что им присуще свойство системности[26].
Рассмотрение правоохранительной деятельности и охранно-детективного предпринимательства выявляет больше различий в объекте и способах воздействия, чем общих черт. В Законе РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" достаточно последовательно произведено дифференцирование государственных правоохранительных органов и субъектов охранно-детективного предпринимательства.
Проблема разграничения охранно-детективного предпринимательства и правоохранительной деятельности актуальна также для обеспечения четкого дифференцированного регулирования общественных отношений. Смешение этих двух правовых категорий приводит к выходу за допустимые пределы государственного регулирования и нарушению конституционных прав граждан. В частности, некоторые авторы рекомендуют предусмотреть в Законе РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" "обязанности частных детективов и охранников по предоставлению отчетов о своей работе органам внутренних дел"[27].
От признания правоохранительного или предпринимательского характера охранно-детективной деятельности всецело зависит содержание законодательного регулирования частной детективной и охранной деятельности в новом законе об этом виде предпринимательства.
Таким образом, с учетом сказанного выше можно дать понятие правоохранительной деятельности, осуществляемой специальными органами исполнительной власти. Это государственная деятельность, осуществляемая специально уполномоченными государственными правоохранительными органами для охраны права, установленного законами правопорядка с использованием соответствующих юридических мер воздействия к нарушителям в строгом соответствии с законом и соблюдением определенных законом правил (процедур).
Деятельность правоохранительных органов, очевидно, немыслима без принуждения либо реальной возможности такого принуждения для достижения определенных целей (сточки зрения права - исполнения обязанностей), главной из которых, является пресечение правонарушений. Принуждение, безусловно, присутствует в природе полномочий правоохранительных органов, но характеризует оно прежде всего их права. Правами же данные органы наделяются в целях выполнения обязанностей, которые первичны. Государственное принуждение применяют многие государственные органы, оно разнообразно по формам и методам осуществления, однако непосредственное (т.е. прямое, не опосредованное каким-либо управленческим или процессуальным решением) принуждение доступно только правоохранительным органам. [28]
В возможности применения мер непосредственного принуждения, которое не требует издания актов (постановлений, определений, поручений, протоколов и т.п.), предваряющих их употребление, и осуществляется непосредственно должностными лицами, и состоит одно из отличий правоохранительных органов от других органов государства.