После Культурной революции, которая началась в 1966 году, коррупция опять привлекла всеобщее внимание. В 1982 году Центральный Комитет КПК начал новую компанию против коррупции. Её проведение было затруднено тем, что, по сравнению с предыдущим периодом обострения, резко возросла теневая коррупция. Это связано прежде всего с тем, что чиновники выработали «антитела» на кампании против коррупции и сформировали устойчивые коалиции, в рамках которых «покрывали» друг друга. Государство противодействовало этому реорганизацией контролирующих органов и принятием специальных законов, дополняющих уголовный кодекс и предусматривающих более суровые наказания за вступление в коррупционные отношения[6]. Результаты этой кампании оказались гораздо более скромными. Основным объяснением этому служит предположение о том, что чиновники, предвидя визит контролирующих органов, формировали «наступательные и оборонительные союзы». Центральный дисциплинарный комитет КНР начал сталкиваться с серьезными проблемами в выявлении коррупционных практик. Связано это было с тем, что в них вовлечены высокопоставленные чиновники, предоставляющие поддержку своим подчиненным. Подчас сообщение о коррупционной практике, посылаемое одним из чиновников наверх, перехватывалось его начальником либо коалицией его сослуживцев-коррупционеров. Другими словами, первая волна (цикл) борьбы против коррупции привела к формированию коррупционных сетей, то есть – к новому качественному уровню коррупции.
Объяснение циклов вполне очевидно – в Китае в то время боролись с симптомами проблемы, а не с проблемой, с коррупционерами, а не с источниками возникновения коррупции.
Вторая группа мер носит превентивный, а не карательный характер, направлена против причин, а не внешних выражений коррупции, и поэтому лишена многих недостатков, присущих «методу войны». Меры превентивного характера были собраны сотрудниками Мирового банка в единую многоцелевую стратегию борьбы с коррупцией[7]. Она состоит из пяти разделов:
1. Институциональные основы:
· институциализация независимой и эффективной судебной власти;
· расширение сферы действия парламентского контроля;
· обеспечение независимости правоохранительных органов.
2. Политическая ответственность:
· политическая конкуренция, заслуживающие доверия политические партии;
· прозрачность в финансировании партий;
· прозрачность процедуры голосования для избирателей;
· обязанность госслужащих декларировать имущество, правила, регулирующие вопрос конфликта интересов.
3. Расширение возможностей участия гражданского общества:
· гарантирование свободы информации;
· усиление роли СМИ.
4. Конкурентный частный сектор:
· реструктуризация монополий с целью повышения конкурентности;
· снижение барьеров входа на рынок, связанных с необходимостью получения различных разрешений;
· прозрачность корпоративного менеджмента;
· увеличение прав деловых ассоциаций.
5. Управление государственным сектором:
· найм на государственную службу на основе заслуги, достойная оплата труда государственных служащих;
· децентрализация власти;
· повышение прозрачности бюджетного процесса для контролирующих органов;
· повышение прозрачности в налоговой администрации, лишение налоговых служащих возможности произвольно предоставлять налоговые льготы, упрощение налоговой администрации.
К сожалению, как в этой работе, так и во многих других, посвященных проблематике борьбы с коррупцией, из поля зрения почти полностью исчезает проблема несовершенства законодательства как фактора, способствующего расцвету коррупции, а, следовательно, и как явления, которое необходимо учитывать в стратегии противодействия ей. Касаясь проблемы законодательства, в большинстве случаев предложения ограничиваются оптимальным дизайном законов против коррупции, обходя стороной предупреждения Huntington о том, что в переходное время сам закон против коррупции может способствовать её появлению. Мы сказали «почти полностью» с целью отдать должное некоторым авторам как в нашей стране, так и за рубежом, которые признали данную проблему. Так, например, в работе «Предотвращение и борьба с коррупцией» криминолога Д. Шнайдера, автор отмечает, что «коррупция может возникать как из-за пробелов в законодательстве, так и вследствие усложненных и трудно применимых на практике норм права».[8]
В докладе Фонда ИНДЕМ «Коррупция в России: кто кого?» среди прочих прямых антикоррупционных мер составители упомянули совершенствование законодательства, которое должно осуществляться по следующим направлениям:
- распутывание противоречий и прояснение туманностей в действующем законодательстве, поскольку все это создает возможность для чиновного произвола и коррупции;
- «закрытие» многочисленных отсылочных норм в действующих законах;
- ревизия шкалы наказаний за коррупционные действия с учетом того, что часто завышенные наказания мешают доказательству преступлений;
- дифференцирование в Уголовном кодексе коррупционных действий;
- пересмотр шкал пошлин, штрафов и т.п. (слишком высокие штрафы так же неэффективны, как и слишком низкие, поскольку стимулируют уход от них с помощью взятки).
Там же предлагались конкретные практические шаги в направлении борьбы с несовершенными нормами права в виде ужесточения контроля над ведомственным нормотворчеством и учреждения постоянно действующей экспертизу законодательства на «антикоррупционность».
Следует также отметить, что меры по борьбе с несовершенствами законодательства, повышающими вероятность коррупции, уже были опробованы на практике в РФ.
Несовершенства норм права, повышающих вероятность коррупции, можно разделить на следующие группы[9]:
1. Для исполнения нормы права индивид вынужден затратить слишком много ресурсов, что вызывает у него желание заплатить за неисполнение данной нормы права. В данную категорию входят материальные нормы, которые либо требуют от субъекта права слишком многого, либо процессуальные нормы права, которые допускают наложение дополнительных потерь в процессе привлечения к ответственности. В качестве фактора, увеличивающего потери можно назвать и «пересечение» контрольных полномочий правоприменительных органов. Количество проверок резко увеличивает потери для экономического агента, и, тем самым, предоставляет коррумпированному чиновнику возможность вступить в договорные отношения.
2. Нормы права дают должностному лицу возможность выбирать между различными вариантами поведения по своему усмотрению.
3. Нормы права, регулирующие поведение должностного лица, отсутствуют, позволяя ему тем самым вести себя по своему усмотрению. Данный случай тесно связан со второй группой коррупциогенных норм. «Демаркационная линия» разделяет случаи предоставления дискреционных полномочий из благих побуждений (например, относительно определенные альтернативные санкции в административном процессе), и ошибки в нормотворческом процессе, допускающие пробелы права. Данный фактор коррупциогенности будет рассмотрен на примере конфликта интересов в российском законодательстве.
4. Нормы права наделяют должностное лицо либо ведомство правом разрабатывать и принимать нормативные акты. В данной категории рассматривается частный случай «присвоения государства» (state capture). Вообще, присвоение государства представляет из себя покупку процесса нормотворчества (осуществляемого как законодательной, так и исполнительной властью) заинтересованными лицами. Административные органы «захвачены» в том случае, если они регулируют общественные отношения в узкогрупповых интересах. Концепт «присвоения государства» интересует нас постольку, поскольку закон предусматривает возможность (подчас оформляя её многочисленными отсылочными нормами) «покупки» процесса ведомственного нормотворчества.
Ниже каждая группа будет рассмотрена более подробно.
2. Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор
При анализе завышенных требований закона мы будем отталкиваться от следующего набора предположений:
Предположение 1.
Любая норма права накладывает на индивида некие потери (издержки, обременения, ограничения), связанные с подчинением норме права.
Предположение 2.
Чем выше потери, которые связаны с подчинением норме права, тем больше вероятность того, что индивид заплатит за возможность не соблюдать норму права или уменьшение потерь.
Вывод из предположений 1 и 2:
Любой закон коррупциогенен, так как он накладывает на индивида либо сообщество индивидов некие потери, связанные с подчинением норме права[10].
Из этих предположений очевидно, что для анализа коррупциогенности необходимо разобраться с понятием правового ограничения, которое налагается на индивида. Английский исследователь Jowell связывает понятие правовых ограничений с несовершенством закона. По его мнению «мы должны помнить о том, что сами по себе нормы могут иметь различное содержание. Защитники правил ради правил подчас предполагают, что все правила – это хорошие правила. И действительно, если правила задуманы с тем, чтобы противодействовать недолжному и произвольному поведению, они, может быть, и правы. Однако правила могут навязывать некие ограничения, например, требуя исключения социально незащищенного индивида (безработной женщины) из списков на получение социальной помощи вследствие того, что она проживает совместно с мужчиной… Следовательно, правила могут предполагать нерациональное легалистичное поведение, при котором точность исполнения нормы никак не связана и целями организации»[11].