Норма права носит общий характер. Это означает, что она рассчитана не на какой-либо конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев и обстоятельств. В норме права даются общие правила поведения людей. По мнению О.Э. Лейста, общий характер правовой нормы означает, что, во-первых, «она не теряет свою силу после однократного применения, а действует постоянно»[22]. Во-вторых, «общий характер нормы означает персональную неконкретность её адресатов»[23]. Если первая характеристика описывает функциональную сторону нормы права, то вторая подразумевает скорее её недостаток, чем преимущество. Из персональной неконкретности нормы права вытекает необходимость существования и правоприменителя, и определенного «люфта», выбора, усмотрения в его поведении, без которого конкретизировать норму, применяя её, невозможно. Это и описывается в административно-правовой науке термином «дискреционные полномочия» (или административное усмотрение). Они представляют собой полномочия, которые должностное лицо может осуществлять по собственному усмотрению.
Если завышенные требования закона прямо способствуют вступлению в коррупционные отношения, то дискреционные полномочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное действие завышенных требований. Другими словами, различие между этими факторами коррупциогенности состоит в том, что, завышенные требования закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а дискреционные полномочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда они состоят в возможности выбора между применением завышенных требований закона и отказа от их применения. Так, предоставляя чиновнику возможность выбора между санкциями различной степени тяжести при отсутствии четких критериев того, когда нужно накладывать конкретную санкцию, норма права позволяет правонарушителю заплатить правоприменителю за менее тяжкую для него санкцию.
Заметим, что в том случае, когда завышенные требования сопрягаются с возможностью чиновничьего усмотрения, обнаружить коррупцию гораздо сложнее, так как «покупается» вполне законное решение, то есть решение, которое мог бы принять идеально честный чиновник. В том случае, когда завышенные требования должны накладываться безусловно и закон чётко закрепляет те случаи, когда это должно происходить, взятка платится за совершение чиновником нелегальных действий. Таким образом, различные факторы коррупциогенности порождают различные типы коррупции.
Следует отличать наделение дискреционными полномочиями из-за несовершенств закона либо несовершенств юридической техники, от «запрограммированных» дискреционных полномочий, которые допускаются законодателем из лучших побуждений, а именно – позволить чиновнику наиболее справедливо наказать правонарушителя. В этой главе рассматриваются «запрограммированные» дискреционные полномочия.
Теоретически, высшие и низшие пределы наказания задуманы с тем, чтобы максимально учесть степень вины, тяжесть правонарушения, иные обстоятельства правонарушения. Однако в то же время «вилки» предоставляют возможность коррумпированному должностному лицу вступать в договорные отношения с виновным. Для демонстрации относительно определенных санкций воспользуемся проектом Кодекса об административных правонарушениях, внесенным в Государственную Думу весной 2000 года.
«Вилки» наличествуют в каждой статье проекта КоАП в главах с 5 по 21. Наиболее примечательным примером является ст. 19.8 «Непредставление ходатайств, заявлений, сведений в антимонопольный орган». Санкция этой статьи предусматривает штраф от 500 до 5000 минимальных размеров оплаты труда, то есть десятикратное превышение верхнего предела штрафа над нижним. Непонятно, какие обстоятельства совершения данного правонарушения необходимо принимать во внимание при наложении санкции, опираясь на немыслимо широкий спектр размеров штрафа.
Разумеется, даже при четко составленной санкции (без «вилки») правонарушитель может «купить» себе вообще освобождение от наказания. Но этот вид коррупции уже не связан с рассматриваемой темой о роли закона в облегчении коррупционных сделок.
3.3. Возможность наложения альтернативного административного взыскания
Редкая глава проекта КоАП обошлась без альтернативного административного взыскания. Подобная ситуация наиболее часто проявляется в главах 8, 12, 16. Так, санкция п. 1 ст. 12.28 предусматривает наложение административного штрафа в размере от пятнадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда с лишением права управления транспортными средствами на срок от одного года до полутора лет или без такового; санкция ст.16.1 – наложение административного штрафа в размере от одной второй до трехкратного размера стоимости товаров, являвшихся непосредственными объектами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой и конфискацию товаров и (или) транспортных средств, являвшихся орудиями административного правонарушения, либо конфискацию непосредственных объектов административного правонарушения; санкция ст.8.19 – наложение административного штрафа в размере от ста пятидесяти до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией судна, летательного аппарата и иных орудий совершения правонарушения или без таковой.
Ряд исследователей полагает, что распространение коррупции и высокий уровень правового нигилизма обязывает законодателя очень осторожно использовать относительно определенные и альтернативные относительно определенные санкции. Использование санкций подобного вида вполне оправдано в уголовном судебном процессе, но имеет под собой мало оснований в процессе административном. «Во-первых, судебный процесс построен на принципах открытости (гласности), состязательности, устности и непосредственности разбирательства. При административном же производстве гражданин в большинстве случаев остается один на один с представителем власти. Во-вторых, даже самая высокая мера наказания за административное правонарушение не настолько тяжка для правонарушителя, как в уголовном праве, чтобы её имело смысл дифференцировать. В-третьих, если гражданин действительно не в состоянии оплатить штраф, существует возможность либо освобождения его от такого бремени либо взыскания с него не уплаченных сумм в порядке гражданского процесса»[24].
В то же время, Конституционный Суд РФ в постановлении от 12 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» указал, что по смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, исходя из общих принципов права, введение ответственности за административное правонарушение (неприменение контрольно-кассовых машин, нарушающее установленный порядок торговли и финансовой отчетности) и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа за неприменение контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности. В таких условиях столь большой штраф за данное правонарушение может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности.
Исходя из этого, следует подвергнуть сомнению предложения вообще отказаться от использования относительно определенных и альтернативных относительно определенных санкций. Наиболее взвешенным в этой связи представляется подход С.В. Максимова, который, настаивая на необходимости уменьшения энтропии правового комплекса, предлагает формулировать санкции на основе принципа: «каждому типичному признаку правонарушения, изменяющему степень его общественной вредности, должна соответствовать отдельная норма (соответственно отдельная часть или пункт статьи и обособленная санкция)»[25]. Далее, основываясь на этом принципе, необходимо перейти от использования альтернативных относительно определенных санкций к преимущественному использованию альтернативных абсолютно определенных санкций (штраф 100 минимальных размеров оплаты труда или лишение права на занятие какой-то деятельностью). Это позволит, с одной стороны, сохранить предусмотренный Конституцией РФ принцип дифференциации наказания, а, с другой стороны, уменьшить степень дискреционности полномочий правоприменителя, предусмотрев общие, типичные случаи наложения той или иной альтернативной абсолютно определенной санкции.
Как уже говорилось, в отдельных нормативно-правовых актах предусмотрены иные, помимо КоАП, виды административных взысканий. Наиболее распространены ограничение, прекращение или приостановление права пользования (лицензии на право пользования); запрещение или ограничение деятельности. Очевидно, что ограничение или приостановление действия лицензии накладывает на предпринимателя меньше потерь, чем прекращение действия лицензии. А запрещение на осуществление какой-либо деятельности обходится предпринимателю более дорого, чем её ограничение. При формулировании нормы законодатель, как правило, исходит из рациональных побуждений предоставить правоприменителю возможность справедливо наложить взыскание и не определяет тех случаев, когда чиновник вправе ограничить право пользования, когда необходимо право пользования приостановить, а когда и вовсе лишить предпринимателя лицензии. Другими словами, преимущественно используются относительно определенные санкции[26].