3.4. Совпадение составов административных правонарушений и уголовных преступлений
Разграничить составы преступлений и административных правонарушений порой достаточно трудно. Как правило, исходят из того, что преступление в отличие от иного правонарушения – общественно опасное явление. Однако определение правонарушения как проступка, то есть правонарушения, не имеющего особой общественной опасности, признается условной. Так, В.В. Лукьянов отмечает, что в КоАП предусматриваются и материальные проступки – «то есть те, которые включают в себя в качестве обязательного признака не только действие или бездействие, но также и последствие и причинную связь между действием (бездействием) и наступившим вредным последствиям. Но наступление вредных последствий – это ведь не что иное, как признак общественной опасности деяния, в данном случае – проступка»[27].
Еще труднее провести данное различие на практике, т.е. в конкретной формулировке состава правонарушения. Но даже в том случае, если максимально четко проводить различие в степени того вреда, который был нанесен виновной стороной, оно по большей части останется настолько размытым, насколько это необходимо для того, чтобы недобросовестный чиновник мог переквалифицировать правонарушение из одного состава в другой.
Однако в отношении некоторых составов преступлений законодатель четко определяет «демаркационную линию», отделяющую административное правонарушение от уголовного преступления – по степени тяжести нанесенного вреда. Имеется в виду массив преступлений экономического характера, схожих с административными правонарушениями, в отношении которых законодатель установил, что считать крупным ущербом. Так, п.1 ст. 198 УК РФ устанавливает ответственность за «уклонение физического лица от уплаты налога путем непредоставления декларации о доходах в случаях, когда подача декларации является обязательной, либо путем включения в декларацию заведомо искаженных сведений…». Этот состав имеет своего «двойника» в проекте нового КоАП (ст.15.6). В примечании к п.1 ст.198 УК РФ указывается, что «уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды признается совершенным в крупном размере, если сумма неуплаченного налога и (или) страхового взноса в государственные внебюджетные фонды превышает двести минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупно размере – пятьсот минимальных размеров оплаты труда».
Установление подобного количественного ограничения в отношении преступлений и административных правонарушений в сфере экономики скорее исключение, чем правило. Около 25 составов административных правонарушений в проекте КоАП в той или иной степени совпадают с составами преступлений. Например, ст.14.7 «Обман потребителей» дублирует ст.200 УК РФ. А в п.1 ст.14.12 «Фиктивное или преднамеренное банкротство» предусматривается состав правонарушения, аналогичный составу, изложенному в ст.197 УК РФ.
Согласно п.2 ст.23.1 проекта КоАП целый ряд дел об административных правонарушениях будет рассматриваться судьями в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение судье. Эта норма определяется довольно рациональными, на первый взгляд, соображениями законодателя, который запретил административным органам налагать многие взыскания. Этот запрет, вместе с альтернативными относительно определенными санкциями, допускающими, например, лишение правонарушителя права (что вправе сделать только суд), или наложение штрафа (что вправе сделать чиновник), создаёт дополнительные возможности для вступления в «договорные отношения». Например, чиновник может припугнуть нарушителя не только значительными для него санкциями, но и долгой судебной процедурой (коль скоро определенные виды взысканий накладываются только судом), исход которой не всегда ясен. В наших условиях, когда за помощью к правосудию далеко не всегда легко прибегнуть, когда понятие «судиться» равнозначно понятию «терять время, деньги и здоровье», такое наше предположение не кажется искусственным.
В современном российском законодательстве нормы уголовного права конкурируют не только с положениями другой отрасли права, принадлежащей к публичному праву, но с нормами гражданского права, порождая опять же необоснованные дискреционные полномочия, а с ними и коррупцию. Так, ст.179 ГК РФ и её «тёзка» - ст. 179 УК РФ (удивительное совпадение не только содержания, но и номеров статей) описывают практически сходные составы противоправных деяний, устанавливая различные последствия. Формулировка ст. 179 ГК: «сделка, совершенная под угрозой обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной» до боли напоминает диспозицию ст. 179 УК: «принуждение к совершению сделки или отказу от её совершения под угрозой насилия…». Вот только санкции эти статьи предусматривают разные: в ГК – это признание судом недействительности сделки (с последующим возвращением потерпевшему другой стороной все полученное ей по сделке в натуре, а при невозможности возврата в натуре – возмещение стоимости в денежном эквиваленте.), а в УК – либо ограничение свободы на срок до трех лет, либо арест на срок от трех до шести месяцев, либо лишение свободы на срок до двух лет со штрафом в размере до 50 МРОТ.
Выводы:
1. Необходимо по иному сформулировать те статьи об ответственности в разных законах, которые дублируют друг друга, а при невозможности «разведения» составов правонарушений предусмотреть за их совершение лишь один из видов ответственности, одновременно существенно расширив перечень деяний, которые не влекут за собой наказание в виде лишения свободы.
2. Уровень коррупции и то, как будут использованы дискреционные полномочия (имеется в виду две возможности: опора на административное усмотрение для всестороннего учета обстоятельств дела, либо – для извлечения «ренты») тесно связаны друг с другом. Высокий уровень коррупции, обусловленный огромным спектром причин (начиная с низкой оплаты труда чиновников и заканчивая традицией) делает невозможным нормативное использование дискреционных полномочий, что в свою очередь, приводит лишь к увеличению уровня коррупции.
Законодатель, прежде, чем принимать решение о наделении должностных лиц дискреционными полномочиями, должен ответить на вопрос: «а можно ли при существующем размахе коррупции увеличивать число соблазнов?».
4. Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор
Бланкетная (отсылочная) норма называет в общей форме, какие правила необходимо исполнять, а конкретное содержание этих правил даётся в других нормативных актах. Депутат, осуществляющий свои обязанности на постоянной основе, не является экспертом во всех вопросах, которые обсуждаются в стенах законодательного органа. В этом его слабость, но в этом и его сила. Сила состоит в том, что, обсуждая законопроект, он обязан принять во внимание все стороны вопроса. Для этого депутат должен обладать навыками по разрешению конфликтов, уметь оценить проблему не с точки зрения критерия рациональности, а с учетом мнений и чувств других людей, поскольку «в политике речь идет не о рациональности, а об обоснованности (reasonableness)»[28]. Слабость политиков состоит в том, что они зависимы от бюрократии. Общепризнанно, что «первым, и наиболее важным ресурсом бюрократии является информация и экспертиза»[29]. Социологический анализ западных бюрократий, проведенный американскими исследователями, показал, что 69% отпрошенных чиновников видят себя в первую очередь в качестве экспертов[30]. Неспособность политиков предоставить экспертные знания в процессе законотворчества, вкупе с концентрацией последних в руках у бюрократии в какой-то степени смещает правотворчество в сферу исполнительной власти.
Еще одно основание подобного смещения более тривиально. «Поскольку закон не может регулировать все вопросы нашей жизни, нужны легальные механизмы гибкого реагирования на постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, вопросы»[31]. Следовательно, отсылочные нормы, возникающие вследствие этого смещения, существуют по вполне объективным основаниям. Вместе с тем, отсылочная норма может порождать коррупцию сразу в нескольких аспектах.
4.2. Коррупциогенность отсылочных норм
4.2.1. «Присвоение государства».
Первая причина, обуславливающая коррупциогенность отсылочной нормы права, охватывается понятием «присвоение государства» (state capture). Осмысливая коррупцию в переходных странах, Неllmann, Kaufmann и Jones дают своим читателям две зарисовки. В одной беззащитный владелец маленького магазинчика терпит многочисленные лишения от нескончаемых поборов сонма инспектирующих органов, во второй – могущественный олигарх – глава крупнейшей финансово-промышленной группы «захватывает государство» с тем, чтобы формировать правовой порядок страны в своих корыстных интересах. Первая картина называется административная коррупция, вторая – «присвоение государства»[32]. На наш взгляд, «присвоение государства» так, как его обрисовали названные авторы, дублирует концепт олигархии, знакомый уже Античности. То, что осталось за границами такой жесткой классификации коррупции на два вида – бесчисленные примеры того, как представители бизнеса, пользуясь возможностями ведомственного нормотворчества, обеспечивают себе привилегированные условия конкурентной борьбы, иные преимущества на конкретных рыночных сегментах.