Пользуясь более научным определением, те же авторы (в другом издании[33]) пишут: «Присвоение государства представляет из себя попытки фирм самостоятельно принимать либо влиять на принятие правил игры (законов, подзаконных нормативных и индивидуальных актов) как с помощью индивидуальных выплат чиновникам, судьям и депутатам, так и без них. В зависимости от ветви власти, в рамках которой тот или иной орган государственной власти правомочен принять решение, можно выделить присвоение законодательной, исполнительной и судебной властей»[34]. Но и это определение ставит больше вопросов, чем предлагает ответов.
Основной вопрос связан с тем, как отличать «присвоение государства» от известных политологии форм представительства интересов, таких, как лоббизм, клиентелизм или корпоративизм? Все они, независимо от конкретного институционального наполнения каждой формы, направлены как раз на то, чтобы «влиять на принятие правил игры», а в экстремальном случае корпоративизма (олигархического корпоративизма) и на то, чтобы самостоятельно формировать эти правила. В случае, если виды представительства интересов не формализованы, не прозрачны, они тесно граничат с коррупцией, сопровождаются индивидуальными выплатами (либо предоставлением иных материальных благ) чиновникам. Отсылочные нормы, передавая эстафетную палочку принятия норм права в ту сферу, политические процессы в которой в силу её специфики наименее прозрачны (имеется в виду бюрократия), способствуют возникновению коррупции.
Коррупциогенность, связанная с отсылочными нормами, носит, следовательно, двоякий характер. С одной стороны, обилие отсылочных норм смещает правотворчество в сферу исполнительной власти, создавая тем самым благоприятные условия для теневого представительства интересов, с другой стороны, отсутствие формализованных каналов представительства интересов превращает процесс принятия управленческого решения в «черный ящик». Мы можем догадываться о том, какие сигналы подавались на его «вход», точно знаем, что получаем на «выходе», но не имеем никакого представления о том, как принималось это решение (примерами из практики могут служить многочисленные случаи предоставления налоговых льгот на основании налогового законодательства начала 90-х). Другими словами, мы не знаем, какие предлагались альтернативы и на основании каких критериев производился выбор между ними. Так, например, Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» от 23 июня 1999 г. обязывает орган исполнительной власти определять доминирующее положение на рынке финансовых услуг. Министерство по антимонопольной политике РФ приняло соответствующие приказы по каждому виду финансовой деятельности, в отношении которого эту обязанность установил законодатель. Причем в приказе (Приказ МАП РФ от 21 июня 2000 г. № 466), регулирующем порядок определения доминирующего положения на рынке ценных бумаг, чиновники так и не прописали того критерия, которым они будут пользоваться при определении доминирующего положения управляющего ценными бумагами (он должен устанавливаться отдельным приказом).
В данном случае можно говорить о косвенной коррупциогенности отсылочной нормы. Она повышает вероятность заключения коррупционной сделки в том случае, если отсутствуют формализованные и прозрачные механизмы представительства интересов корпораций, а также четко определенный порядок принятия решений. Ослабление коррупционного воздействия отсылочных норм, таким образом, является сопутствующим результатом формализации представительства интересов.
Однако надеяться на последнее, на наш взгляд, значит чересчур оптимистично оценивать потенциал политического поля России. В нашей стране бюрократия всегда принимала на себя глобальные задачи, по крайней мере, играла важную политическую роль на фоне бессильной законодательной власти. По мнению Г.Л. Купряшина, выделяющего две концепции политической роли бюрократии, традициям России больше всего отвечает «идея бюрократии как лидера общества». Роль лидера означает способность самостоятельно «разрабатывать и проводить политику, направлять развитие общества»[35]. По мнению С.П. Перегудова, суть проблемы не в традиции сильной бюрократической власти, а в «слабости партийно-парламентской системы и отсутствии у исполнительной власти опоры в этой части политического спектра»[36], то есть в институциональном дизайне системы власти в РФ.
Чем бы ни объяснялось доминирование бюрократии (вероятнее всего, как всегда, обе стороны являются обладателями частичной истины), никто не будет оспаривать те последствия, которое оно приносит. Легитимировать свою политическую роль лидера посредством выборов бюрократия не в силах, следовательно остается одно – опереться на группы интересов. Поэтому изначально роль российских групп интересов была совсем иная, по сравнению с наиболее корпоративными государствами западной Европы (Нидерланды, ФРГ). Там существование корпоративистских отношений позволяло более слаженно осуществлять принятые государством решения за счет включения групп интересов в процесс их разработки. Формализация представительства интересов в этом случае выгодна как бизнесу, так и государству.
В России цель включения этих групп в политику иная: удержать политическую власть, реализовать политические амбиции бюрократии. Последняя находится в России в ситуации перманентной предвыборной борьбы бюрократического толка – «когда надо заручиться поддержкой не больших групп электората, а тех, кого у нас принято называть субъектами реальной структуры власти (крупного директората, аграрных и нефтяных генералов, главных администраторов регионов и так называемых республик в составе Федерации)»[37]. Это предопределяет теневой характер взаимоотношения бизнеса и государства, а главное, невыгодность их формализации для обеих сторон. Первое обусловливает коррупционное действие бланкетной нормы, второе уменьшает шансы перемен.
4.2.2. Перераспределение полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти.
Причина коррупциогенности отсылочной нормы коренится еще и в том, что она выступает механизмом перераспределения полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти. Причем результат перераспределения – отнюдь не в пользу органов законодательной власти, которые ослабляют себя принятием законов с многочисленными отсылками к ведомственным актам. По верному замечанию Ю.А. Тихомирова, «уровень и объем компетенции органа, должностного лица влияют на характер и объем административного усмотрения»[38]. Чем более широкой компетенцией располагает административное тело, тем больше усмотрения оно проявляет при принятии решений, тем больше вероятность вступления в коррупционную сделку. Следовательно, отсылочная норма коррупциогенна потому, что она наделяет органы исполнительной власти необоснованными, завышенными полномочиями. Таким образом, отсылочная норма опосредует отдельные связи следующей цепочки: ослабление органов законодательной власти – рост полномочий исполнительных органов – рост уровня «дискреционности» – повышение вероятности вступления в коррупционную сделку.
Кроме того, как уже отмечалось выше, ведомственное нормотворчество позволяет бюрократам искусственно повышать уровень тягот, связанных с выполнением нормы права, либо налагать дополнительные ограничения, вынуждая индивидов либо корпорации платить взятки за освобождение от ограничений либо за снижение их уровня. Следовательно, чем больше у административного органа полномочий, тем больше возможностей для эндогенной коррупции.
4.2.3. Отсылочная норма и дискреционные полномочия.
Отсылочные нормы коррупциогенны не только потому, что они допускают ведомственное нормотворчество, но и потому, что они предполагают определенный временной отрезок, в течение которого общественные отношения вообще не будут урегулированы вследствие того, что норма прямого действия еще не принята. Этот временной лаг можно назвать периодом необычайно высоких дискреционных полномочий чиновников, полученных на совершенно законных основаниях.
Наиболее характерным примером подобной коррупциогенности является п.2 ст.11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31 июля 1995 года, согласно которому «государственный служащий обязан передавать в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном федеральным законом». О полезности данного правила можно долго спорить, но никто не станет отрицать, что эта бланкетная норма вместе с «федеральным законом», к которому она отсылает, сыграла бы определенную роль в разрешении проблемы конфликта интересов (тем более, что подобную меру предусматривают законодательства о государственной службе многих стран). Но такой закон до сих пор (а прошло уже 6 лет) не принят.
Выводы:
Просматриваются следующие пути уменьшения коррупциогенности отсылочной нормы: