Российские законодатели, по непонятным причинам, установили в Законе для иностранного инвестора и «для использования полученной от инвестиции прибыли» только национальный режим (режим предоставляемый отечественным инвесторам), лишив иностранных инвесторов прав на режим наибольшего благоприятствования (режим предоставляемый инвесторам любого третьего государства), уравнивающий их друг с другом на территории России. В то время, как практически во всех современных документах такого рода, это является стандартной правовой нормой.
Формулировкой, подрывающей основу стабильности инвестиционного климата в России, являются положения ст. 4, предусматривающие национальный режим. А именно предоставление его «за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами». Такая формулировка позволяет властям устанавливать изъятия из национального режима в любое время. Со ст.4 связана также еще одна важная проблема, решение которой позволило бы повысить инвестиционную привлекательность России. Речь идет о характере изъятий. Формулировка: «Изъятия ограниченного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральным законом только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя…» и, так далее, по тексту заимствована из ст.55 Конституции РФ. Это неприемлемо по четырем причинам:
- возникает вопрос о правомерности применения норм конституции, касающихся прав и свобод человека и гражданина, к нормам, установленным Законом в отношении инвестиций, хозяйственной деятельности и др.;
- непонятно, кто относится к категории «других лиц», права и законные интересы которых призваны защитить такие изъятия;
- установление изъятий, должно предполагать включение их в виде дополнения в ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капиталовложений», от 25/02/1999 года;
- наличие в формулировке Закона положения о том, что изъятия из национального режима могут быть установлены только в той мере, в которой это необходимо в целях защиты и т.д., ставит под сомнение легитимность изъятий из национального режима, уже принятых Россией, часть из которых не связана с установленными в законе критериями.
При отсутствии соответствующих разрешений непонятно, как можно увязать изъятия в отношении национального режима для иностранного инвестора и получение им прибыли с вопросами нравственности и основами конституционного строя. С другой стороны в Законе отсутствуют широко применяемые в международной практике изъятия связанные с нарушением экологических норм. На российских инвесторов, в отличие от иностранных, не распространяются вышеизложенные положения об изъятиях.
Таким образом, представляется необходимым изменить существующую формулировку о предоставлении национального режима, заменив ее на формулировку о предоставлении режима не менее благоприятного, чем режим, предоставляемый капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложением собственных инвесторов. При этом режим наибольшего благоприятствования должен предусматривать изъятие в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе, а также на основе соглашения об устранении двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения (возможно добавление и специального положения о приграничной торговле). Можно рекомендовать также набор изъятий, принятый в международной практике, которые включают в себя: изъятия по требованиям национальной безопасности, возможность установления изъятий в отношении отдельных секторов экономики, зарезервированных законодательством для деятельности только своих граждан в целях экономического развития или по причине крайней необходимости в национальных интересах, по причинам общественного здоровья и защиты окружающей среды.
Другой важной проблемой, которую предстоит решить, является проблема установления льгот и привилегий для иностранных инвесторов. Можно согласиться с идеологией Закона, которая декларирует равенство отечественного и иностранных инвесторов. Но это равенство на практике превращается в преимущества отечественного инвестора. Одно из этих преимуществ, касающееся изъятий, мы уже привели выше. Другое преимущество вытекает из существующего законодательства касающегося работы судебной системы (арбитражной и общей юрисдикции). Оно заведомо ставит иностранного инвестора в проигрышную ситуацию по процедуре принятия судебного решения, гарантий выполнения соответствующих решений, а также объективности рассмотрения споров. Это доказывает соответствующая судебная статистика и практика.
Учитывая положение в российской экономике с инвестициями, а также приоритетность решения этой проблемы, исходя из создания равенства возможностей для инвесторов независимо от принадлежности инвестируемого капитала, необходимо предусмотреть в новых положениях Закона ряд конкретных льгот для отечественных и иностранных инвесторов - налоговых каникул, снижение ставок налогообложения для привлечения инвестиций в поощряемые виды деятельности или регионы страны. В первую очередь это касается инвестиций в реальный сектор экономики.
Серьезных изменений требуют положения Закона, сформулированные в ст. 9 и имеющие ключевое значение в формировании в России стабильного и предсказуемого инвестиционного климата, обеспечивающие самому Закону роль главного гаранта надлежащей защиты интересов инвестора. Речь идет о положениях, гарантирующих инвестору защиту от неблагоприятных изменений законодательства РФ после осуществления им инвестиций, т.е. о применении к нему т.н. «дедушкиной оговорки».
Положения этой статьи недостаточно отвечают поставленной задаче:
- распространяются только на приоритетные инвестиционные проекты, к которым относятся утвержденные, регистрируемые и контролируемые правительством;
- срок действия ограничен периодом окупаемости приоритетного проекта, не превышающим семи лет с начала осуществления финансирования;
- содержат значительное число оговорок и изъятий, серьезно ограничивающих и без того узкую сферу действия;
- статья не учитывает положения ст. 17 ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» и ст. 15 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капиталовложений», предусматривающего более либеральный подход к вопросу об обеспечении стабильности условий инвестирования.
Последнее является еще одним аргументом подтверждающим неравенство иностранного инвестора. Кроме этого положения статьи игнорируют международную практику, предусматривающую более длительные сроки действия оговорки, охват всех видов инвестиций, распространение ее действия также и на национальные инвестиции.
Учитывая, что для инвестора имеет первоочередное значение наличие гарантий в отношении его права на защиту в случае национализации, по переводу доходов, по участию в приватизации, по получению земельного участка и др., необходимо подробно регламентировать не только предоставленные в вышеуказанном законе права инвесторов, но и соответствующие им процедуры, порядок их использования, имеющиеся исключения из правил и прочее. Это особенно важно, как уже указывалось выше, для решения такой важнейшей проблемы, как разрешение споров по инвестиционным вопросам.
В ст.10 Закона сказано, что споры такого рода разрешаются в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде, либо в международном арбитраже. Вместе с тем, международные стандарты предписывают четко разграничить и принять две отличающиеся друг от друга процедуры – одна для споров «государство – государство» (инвестор обращается к своему государству за защитой) и «инвестор – государство». При этом должна указываться процедура разрешения споров в местных судах и в определенных международных юридических институтах. При этом должно быть зафиксировано право выбора для инвестора в решении вопроса о передаче дела в соответствующую инстанцию, а так же предусмотрена процедура согласования передачи дела в международный арбитраж с признанием обязывающего характера арбитражного решения. Национализация должна сопровождаться гарантией выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Ее размер должен соответствовать реальной стоимости национализируемых капиталовложений, выплачиваться в прописанные Законом сроки, в свободно конвертируемой валюте с гарантией перевода с территории России.
Одно из наиболее узких мест инвестирования капиталов в Россию связано с процедурами регистрации. Для создания предприятия зарубежному инвестору в настоящее время требуется резолюция 20-30 автономных и дислоцированных в разных местах инстанций и от 50 до 90 разрешительных документов. Необходимо разработать упрощенную схему создания и ликвидации организаций с иностранными инвестициями и ввести жесткие сроки для регистрационных органов при рассмотрении соответствующих заявлений. Отметим, что это было зафиксировано в утратившем силу Законе «Об иностранных инвестициях в РСФСР», от 04/07/1991 года.
В ст.23 определены функции Правительства в разработке и реализации государственной политики в сфере международного сотрудничества. Из нее следует, что главной заботой исполнительной власти должны стать запреты на территории России, а привлечение иностранных инвестиций дело второстепенное.
В ст.24 оговаривается право Правительства определять федеральный орган исполнительной власти, ответственный за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций. Таким образом этот орган в Законе обезличен. В то же время, по опыту работы с иностранными инвесторами в других странах, а также некоторых субъектов РФ, целесообразно концентрация этой деятельности в одном учреждении (принцип «одного окна»).