Соглашение о договорной неустойке совершается в письменной форме и является полноценным обязательством (сделкой), хотя и включается обычно в основной договор. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения.
Если в договоре не указывается вид неустойки (зачетная, штрафная, исключительная или альтернативная), то взысканию подлежит зачетная неустойка, которая засчитывается при возмещении убытков. Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах. Некоторое распространение получило определение неустойки с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда.
Неустойка носит дополнительный характер по отношению к основному обязательству и прекращается с его прекращением, являясь постоянно текущей санкцией. Если обязательство не исполнено в день, на который выпадает исполнение согласно договору или законодательству, с этой даты начинается отсчет времени, на протяжении которого начисляется неустойка.
Но вряд ли этот способ обеспечения обязательств может в современных условиях полностью удовлетворить интересы банков и иных кредитных учреждений, ибо наличие такой нормы в договоре не гарантирует реальной возможности возврата заемных средств. Поэтому чаще всего неустойка используется как дополнительное обеспечение исполнения обязательств заемщика, так как она оказывает больше психологическое влияние на заемщика, нежели реально обеспечивает права кредитора. Сущность взимания неустойки заключается в том, что она довлеет над должником, так как длящееся нарушение им своего обязательства вызывает и для него самого отрицательные последствия. Освободиться от необходимости уплаты неустойки должник может только лишь в случае исполнения им своего основного обязательства (не считая форс-мажорных обстоятельств и соглашения сторон).
Залог является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств. Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника. Обеспечение требования кредитора осуществляется «выделением» из всего состава имущества должника известной индивидуальной определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредитов.[20] Значение залога заключается в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом.
По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, то есть может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (пп. 1п.1 ст.352 ГК РФ), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ). Залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге, но недействительность договора о залоге не влечет недействительности основного обязательства. Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма, несоблюдение которой влечет его недействительность. Договоры об ипотеке (залоге недвижимого имущества) подлежат обязательному нотариальному удостоверению и регистрации.
Залог наряду с обеспечением основного обязательства должника, как правило, может удовлетворять и иные, связанные с основными требования кредитора: уплату процентов за пользование кредитом, неустойки за неисполнение (несвоевременное исполнение) обязательств, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.
Правоотношения по договору залога возникают преимущественно из договора, но могут возникать и на основании закона, например, в силу п.5 ст. 488 ГК РФ. Договор – важнейшее основание возникновения права залога. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находиться заложенное имущество. Эти условия являются существенными условиями договора о залоге.[21] Если не достигнуто соглашение хотя бы по одному из этих условий, либо соответствующее условие отсутствует в договоре, договор о залоге не может считаться заключенным.
В качестве предмета залога могут выступать вещи как движимые, так и недвижимые. ГК предусматривает возможность заложить любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота. В деятельности коммерческих банков достаточно широко распространена практика заключения договоров о залоге ценных бумаг в качестве обеспечения обязательств должника по кредитному договору. Залог может распространяться и на имущество, которое станет собственностью залогодателя в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). Право залога в этом случае возникает с момента приобретения закладываемого имущества, хотя по общему правилу право залога возникает с момента заключения договора. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге.
Законом допускается возможность последующего залога уже находящегося в залоге имущества, если такой последующий залог не запрещен предшествующими договорами о залоге. При этом залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.
Субъектами правоотношений, возникающих в силу залога, являются кредитор – с одной стороны и должник, либо третье лицо - с другой стороны. Имущество может передаваться в залог как собственником, так и лицом, имеющим на имущество право хозяйственного ведения. Недвижимое имущество может передаваться в залог обладателем права хозяйственного ведения только с согласия собственника этого имущества. Одной из особенностей права залога является то, что право залога сохраняет силу, даже если право собственности или хозяйственного ведения на вещь перейдет к другому лицу (ст. 353 ГК РФ).
Имущество может быть принято банком в качестве обеспечения по кредиту в двух формах: залог (заложенное имущество остается у залогодателя) и заклад (заложенное имущество передается во владение залогодержателю). В отношении залога недвижимости и товаров в обороте предусматривается, что указанные объекты не передаются залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК РФ). Договор о залоге имущества, которое остается у залогодателя является консенсуальным, то есть вступает в силу с момента его заключения, а договор о закладе относится к реальным договорам, то есть стороны приобретают права и обязанности с момента передачи имущества, если иное не предусмотрено договором.
Договор о залоге с оставлением предмета залога у залогодателя должен содержать необходимые сведения, позволяющие выделить заложенное имущество из однородных вещей, принадлежащих залогодателю. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с лишением возможности пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом. Иногда предмет залога остается у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Несомненно, что для кредитора предпочтительнее оформление договора в форме заклада, так как возникают дополнительные гарантии для кредитора при нарушении должником своих обязательств, поскольку предмет залога уже находиться у кредитора.
В соответствии со ст. 349 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником по кредитному договору своих обязательств перед банком, последний приобретает право обратить взыскание на заложенное по данному обязательству имущество для удовлетворения своих требований. Обращение взыскания означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию. Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено по решению суда, по исполнительной надписи нотариуса или по соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога. Однако при незначительном нарушении обязательства, не сопоставимым со стоимостью предмета залога, в обращении взыскания на заложенное имущество суд может отказать. Во всех случаях не зависимо от порядка обращения взыскания на заложенное имущество реализация заложенного движимого имущества производится путем продажи с публичных торгов. К сожалению на практике данное положение не всегда действенно, так как отсутствует стройная система организации таких торгов. Поэтому чаще всего предмет залога, на который обращено взыскание, реализуется самим залогодержателем через различные торговые организации.