Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требований залогодержателя (а в эти требования, помимо основного долга, могут входить проценты за пользование кредитом, неустойка, затраты по содержанию предмета залога, если он находится у залогодержателя, затраты по организации торгов), то он имеет право при отсутствии иного указания в законе или договоре получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если же сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, то разница возвращается залогодателю.
Итак, можно выделить следующие преимущества данного способа обеспечения кредитных обязательств:
- залог обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества к моменту расчетов должника и кредитора;
- стоимость заложенного имущества, как правило, растет пропорционально темпам инфляции;
- кредитор имеет возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед иными кредиторами;
- реальная возможность утраты имущества, имеющего довольно значительную ценность по сравнению с объемом своих обязательств, является действенным стимулом для должника в отношении надлежащего исполнения своих обязанностей.
Новым способом обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору, заключаемому с предпринимателями, является удержание. Сущность удержания заключается в том, что кредитор, у которого находиться вещь, подлежащая передачи должнику или третьему лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК РФ). Такими основаниями являются: неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи, неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков, или неисполнение обязательства в иных случаях, если стороны его действуют как предприниматели. При наличии этих юридических фактов право удержания имущества возникает непосредственно из закона, и может использоваться вне отдельного договора об обеспечении, в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора. Право удержания представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий собой односторонний акт, так как осуществляется по воле одной стороны.
Право удержания как способ обеспечения обязательств выполняет две функции. Во-первых – обеспечительную, посредством стимулирования должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ). В том случае, если удержание не оказало стимулирующего воздействия на должника, требования кредитора удовлетворяются из ее стоимости. Таким образом, обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. В этом проявляется вторая функция удержания – компенсационная, которая обеспечивает защиту интересов кредитора в случае, если должник окажется неплатежеспособным.
Реализация права удержания заключается в том, что кредитор в той или иной форме отказывает должнику в передаче имущества. Кредитор имеет право удерживать вещь вплоть до исполнения обязательства должником. При этом право кредитора на удержание вещи не утрачивается даже в случае, если права на вещь приобретены третьим лицом, после того как вещь поступила во владение кредитора. Удержание не предусматривает переход к кредитору права собственности на удерживаемую вещь; удовлетворение требований кредитора производиться из стоимости этой вещи в порядке, установленном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Таким образом, в случае неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору банк, выдавший заемщику кредит, вправе не выдавать деньги, поступившие на счет заемщика, открытый в этом банке, до исполнения заемщиком своих обязательств по кредитному договору.
Предметом удержания может быть только вещь, включая деньги и ценные бумаги, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному. Следовательно, иные объекты гражданских прав, указанные в ст. 128 ГК РФ, не могут быть объектом удержания. При этом не имеет значения, является ли должник собственником данной вещи, обладателем права хозяйственного ведения или его право требовать передачи базируется на иных основаниях. Удерживаться может как вещь, которая находилась у кредитора на момент нарушения обязательства должником, так и вещь, попавшая в законное владение кредитора впоследствии. Никаких ограничений права удержания в зависимости от вида вещей, находящихся у кредитора, закон не содержит. Однако, несмотря на то, что закон относит деньги к вещам, профессор Е. А. Суханов считает, что деньги не могут предметом права удержания, так как в этом случае создавалась бы ситуация, при которой у кредитора-ретентора и должника были бы встречные однородные требования. Со стороны ретентора – это требование по оплате, возмещению издержек или убытков, а со стороны должника – требование о выдаче денег принадлежащих ему. Но два однородных требования могут быть зачтены, в результате чего обязательства прекратятся полностью или частично, и кредитор может удовлетворить свои требования путем заявления о зачете.[22] Однако пункт 3 ст. 359 ГК позволяет сторонам устанавливать правила, отличные от правил п. п. 1 и 2 той же статьи, и ничто не мешает сторонам предусмотреть возможность удержания имущественных прав, включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги и тому подобное.
Срок существования права удержания не ограничен: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство. В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочно существующего. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества. К сожалению, законодательство не содержит указаний на случай, когда кредитор, длительное время удерживающий вещь, не предпринимает никаких действий по понуждению должника к исполнению своих обязанностей, либо по удовлетворению требования за счет удерживаемого имущества. Юридическая судьба удерживаемого имущества в таких ситуациях не определена.
Удержание до сих пор слабо разработано отечественным гражданским законодательством - этому виду обеспечения исполнения обязательств посвящены только две статьи в ГК РФ. Не существует никаких законодательных запретов на использование удержания в качестве обеспечения возврата кредита, но практически этот способ не используется. Но в случае применения этого вида обеспечения обязательств по кредитному договору банк мог бы реально использовать только удержание ценных бумаг или валютных ценностей должника, хранящихся в банке.
Поручительство является наиболее часто используемым в банковской практике способом обеспечения исполнения обязательств. Поручительством признается гражданско-правовой договор, в соответствии с которым одна сторона (поручитель) обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в частности (ст. 361 ГК РФ). Таким образом, поручительство по своей сути предусматривает обязательство третьего лица (лиц) нести ответственность полностью либо частично по обязательствам должника перед кредитором. Основанием возникновения поручительства может быть только договор.
В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо – поручитель. Но поручительство является двусторонней сделкой основанной на договоре между кредитором и поручителем. С просьбой предоставить поручительство к возможному поручителю обращается, как правило, должник, но участником договора не становится, так как и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства. Встречающиеся на практике договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами не противоречат действующему законодательству (п. 2,3 ст. 421 ГК РФ) и не изменяют существа поручительства. Гражданский кодекс не содержит каких-либо специальных требований предъявляемых к поручителю. Таким образом, способность вступать в правоотношения по договору поручительства связывается законом с наступлением общегражданской дееспособности у граждан и с возникновением правоспособности для юридических лиц. Исходя из банковской практики, необходимо отметить, что в каждом конкретном случае заключения договора поручительства особое значение имеет «личность» поручителя. В связи с этим реальные имущественные возможности поручителя по обеспечению основного обязательства должны быть подробно изучены кредитором перед заключением договора. Однако в юридической литературе бытует мнение, что возможность выступать в качестве поручителя должна быть признана лишь за теми юридическими лицами, в учредительных документах которых такая возможность прямо закреплена. Данный вывод распространяется на все организации, как коммерческие, так и некоммерческие.[23] Так же не могут выступать поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления.[24] Учреждения и казенные предприятия не могут выступать в роли поручителей, так как вправе расходовать денежные средства, выделенные собственником лишь на определенные уставом цели и строго по утвержденной собственником смете (ст. 296 – 298 ГК РФ). Судебно-арбитражная практика идет по пути решения этого вопроса в зависимости от уставных задач поручителя. Например, постановлением № 7045/95 от 30 ноября 1995 г. Президиум ВАС РФ признал договор поручительства недействительным на том основании, что поручитель – государственное унитарное предприятие, владеющее своим имуществом на праве хозяйственного ведения, заключив договор поручительства в обеспечение обязательств должника, с которым поручитель не был связан производственными отношениями, вышел за пределы своей уставной правоспособности.[25]