Статья 380 ГК не дает ответа и на вопрос о характере связей должника и кредитора после заключения соглашения об отступном, в связи с чем он так же носит дискуссионный характер.
Сторонники «консенсуальности» считают, что с момента заключения соглашения об отступном «прекращается обязанность должника предоставить кредитору первоначальный предмет исполнения, а у кредитора возникает право требовать от должника предоставления отступного.
Доказывая невозможность признания соглашения об отступном реальной сделкой, приводят довод, что в случае признания соглашения об отступном реальной сделкой, после его заключения существовало бы два взаимоисключающих обязательства: одно - основанное на первоначально согласованных условиях, в отношении исполнения которого была согласована замена, а другое - основанное на соглашении об отступном, которое направлено как раз к прекращению первоначального, что, в свою очередь, не отвечает требованиям стабильности гражданского оборота [48].
На наш взгляд вопрос о конкуренции обязательств не имеет под собой правовой основы, по крайней мере при позиции сторонников «реального соглашения», состоящей в том, что «после заключения соглашения об отступном действует первоначальное обязательство, а права и обязанности сторон по соглашению об отступном возникают только после его предоставления» [56].
Возникает вопрос: если права и обязанности по соглашению об отступном возникают с его предоставлением, то до этого момента что дает право должнику предоставить отступное взамен исполнения по основному обязательству, а на кредитора возлагает обязанность его принять?
Нельзя, на наш взгляд, рассматривать отступное как альтернативное обязательство (по крайней мере в значении ст. 301 ГК).
Представляется, что определить характер правовой связи сторон соглашения об отступном можно на основании анализа юридической цели соответствующих отношений и момента ее достижения.
Прежде всего необходимо разграничивать цель отношений отступного и цель соглашения об отступном. Основная юридическая цель отношений отступного обусловлена тем, что между их участниками уже существует обязательственная связь, в силу которой должник должен предоставить кредитору ранее согласованное исполнение. По каким-то причинам исполнение не следует, но это не прекращает обязательства. Прекратить его можно различными способами, начиная от прощения долга и заканчивая заменой обязательства. В ряду этих способов стоит и отступное. Отсюда основная юридическая цель отношений отступного может быть определена как прекращение существующего обязательства. Соглашение же об отступном является механизмом реализации указанной цели. При его помощи стороны, и прежде всего должник, пытаются до начала фактического исполнения закрепить достигнутые договоренности о возможности замены исполнения [51].
Воля кредитора при этом формируется следующим образом: «Я не буду требовать исполнения обязательства, если получу отступное в согласованной форме, размере и сроки». Если бы его воля была направлена непосредственно на получение отступного, то она должна была бы быть сформулирована иначе: «Мне не требуется исполнение, мой интерес заключается в получении отступного». Фактически это означало бы отказ от первоначального обязательства по соглашению с должником и возникновение нового обязательства [56].
Таким образом, «соглашение об отступном порождает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное» [45, п. 1].
Далее возникают два логичных вопроса: имеет ли кредитор право требовать от должника после заключения соглашения об отступном до наступления срока предоставления отступного исполнения первоначального обязательства, либо не имеет такого права?
А. А. Рохлин и В. П. Сумин считают, что право требовать исполнения первоначального обязательства сохраняется за кредитором вплоть до предоставления должником отступного в установленных размере, срок и порядке.
Так, А. А. Рохлин пишет: «…должник, получив согласие кредитора на возможность замены исполнения обязательства, остается обязанным надлежащим образом выполнить первоначально согласованное действие (передать имущество, выполнить работу, оказать услугу)» [51].
В. П. Сумин объясняет сохранение за кредитором права требовать по первоначальному обязательству следующим: «Исходя из того, что одним из принципов исполнения обязательства является реальность исполнения, необходимо признать, что в случае неисполнения обязательства должником преимущество в выборе способов защиты своих прав должен иметь кредитор. Поэтому кредитор вправе или ждать наступления срока предоставления отступного, или требовать исполнения существующего обязательства» [56].
Иного мнения придерживается В. В. Бациев, который считает, что «кредитор, в свою очередь, до истечения указанного срока не вправе требовать принудительного исполнения по первоначальному обязательству» [52]. На наш взгляд, учитывая целевую направленность отступного и то обстоятельство, что кредитор сам по своей воле предоставляет должнику право отступиться, заключая с ним соответствующее соглашение, не лишает его права попытаться получить то, на что он рассчитывал, по крайней мере до наступления срока исполнения основного обязательства.
Обязательственное правоотношение, возникающее в результате заключения соглашения об отступном, может быть описано с использованием конструкции факультативного обязательства, в рамках которого предоставляемое отступное расценивается в качестве факультативного исполнения [52].
Соглашение об отступном в определенном смысле — придаточное обязательство, существование которого является следствием основного обязательства. В силу этого обстоятельства соглашение об отступном вполне подпадает под действие общих правил о соотношении придаточного обязательства и основного. Так, прекращение или признание недействительным придаточного обязательства не влияет на существование основного обязательства, в то время как с прекращением основного обязательства прекращаются и все придаточные. Следовательно, если соглашение об отступном будет признано недействительным, основное обязательство будет продолжать существовать. Если же недействительным будет признано основное обязательство, то соглашение об отступном постигнет та же участь [20, С.17].
Исходя из определения данного основания прекращения обязательств, содержащегося в ст. 380 ГК, в соглашении об отступном обязательно должны быть предусмотрены: 1. размер отступного; 2. сроки предоставления отступного; 3. порядок предоставления отступного [1, ст. 380]. Кроме того, необходимо определить предмет отступного и обязательство, которое прекращается предоставлением отступного.
Размера отступного стороны вправе определить самостоятельно исходя из своих интересов. Этот размер может быть меньше, равен или больше чем размер исполнения по основному обязательству Сроки предоставления отступного также определяются соглашением сторон исходя из их интересов. Эти сроки могут совпадать со сроками исполнения основного обязательства, быть короче или превышать их [14, С. 37].
Поскольку в ст. 380 ГК указано «сроки», а не «срок», это не исключает возможность предоставления отступного по частям. При этом, естественно, необходимо учитывать такое свойство вещей как делимость.
Поскольку диспозитивные нормы, регулирующие соответствующие условия на случай, если стороны сами не определят их, отсутствуют, при неуре-гулировании сторонами хотя бы одного из этих условий соглашение об отступном должно считаться незаключенным [57, С. 618].
ГК не содержит специальных условий о форме соглашения об отступном. Следовательно, форма такой сделки должна подчиняться правилам, установленным в законе для сделок вообще (параграф 1 гл. 9 ГК) и для двусторонних сделок - договоров, в частности (гл. 28 ГК). Однако при определении надлежащей формы соглашения об отступном стороны должны учитывать не только указанные нормы ГК. Ввиду придаточного характера соглашения об отступном необходимо принимать во внимание требования, предъявляемые к форме закрепления основного обязательства. [48].
Хотя на практике отступное предоставляется обычно уже после наступления срока исполнения должником обязательства, нарушение условий договора не является обязательной предпосылкой заключения соглашения об отступном, оно возможно на любой стадии действия договора [20, С.17].
Позволим себе не согласиться с теми авторами, которые считают, что условие об отступном может быть согласовано сторонами непосредственно при заключении договора.
В силу целевой направленности и правовой природы отступного, того, что оно является отдельным соглашением, и, что кроме прочих условий необходимо согласовать срок его предоставления, считаем что отступное имеет место лишь в тех случаях, когда соглашение об отступном достигается после возникновения основного обязательства. Еще одним важным вопросом, который не решен в отношении отступного на уровне ст. 380 ГК, является вопрос о том, какие обязательства могут быть прекращены взамен их исполнения предоставлением отступного.
Вопрос далеко не простой, на который вряд ли можно во всех случаях дать однозначный ответ. Например, И. Н. Щемелева, комментируя гл. 26 ГК, приходит к выводу, что в силу принципа «свободы договора» соглашением сторон может быть прекращено любое обязательство, если только это прямо не запрещено законодательством [6, С. 507]. Если исходить из анализа законодательства относительно оснований прекращения обязательств формально, то можно сделать вывод, что специальные ограничения введены законодателем только по отношению к отдельным из них. Достаточно в этой связи обратить внимание на п. 2 ст. 381 ГК, который не допускает зачет требований, если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек; о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; о взыскании алиментов; о пожизненном содержании; в иных случаях, предусмотренных законодательством или договором.