Однако имеется и другое мнение.
Так, В. В. Бациев, считает, что «с данной позицией возможно согласиться, но при одном условии, а именно при условии ограничения сферы ее применения только случаями, когда исполнение абсолютно исключено для всякого лица по причине того, что составляющие предмет обязательства действия немыслимы по своему существу, по своей природе и в соответствии с уровнем развития науки и техники не могут быть совершены не только должником, но и никем иным.
В иных случаях наличествующая на момент установления обязательства невозможность его исполнения не может рассматриваться в качестве основания для квалификации совершенной сделки как недействительной.
Кредитор, приобретая право требования исполнения по обязательству или обусловливая его возникновение наступлением определенного события в будущем, заинтересован в том, чтобы исполнение было возможным в момент наступления срока исполнения. Возможно ли исполнение непосредственно в момент заключения договора, для кредитора, по существу, значения не имеет. Решение, в силу которого кредитор лишался бы права требовать исполнения по обязательству по мотиву ничтожности совершенной сделки вследствие первоначальной невозможности исполнения в ситуации, когда исполнение стало возможным к моменту наступления срока исполнения, вряд ли было бы целесообразно.
Стороны при совершении сделки исходят из того, что имеющиеся на момент заключения договора обстоятельства, не позволяющие должнику осуществить исполнение, отпадут к моменту наступления срока исполнения. В данном случае речь идет о совершении сделки под отлагательным условием на случай устранения невозможности. Стороны ставят возможность исполнения обязательства в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
Вопрос о невозможности исполнения должен ставиться и разрешаться лишь применительно к моменту наступления срока исполнения. Следовательно, правовые последствия, вызванные наличием обстоятельств, исключающих возможность исполнения обязательства, должны рассматриваться как подпадающие под регулирование статьи 416 ГК РФ (ст. 386 ГК – Прим. Авт.) как в случае, если указанные обстоятельства возникли после заключения договора, так и в случае, когда они имелись на момент его заключения.
Наличие первоначальной невозможности исполнения имеет значение лишь постольку, поскольку при решении вопроса о виновности должника в неисполнении обязательства и наличии оснований для его ответственности должно учитываться, знал ли должник, вступая в обязательство, об обстоятельствах, исключающих возможность исполнения, и скрыл их от кредитора либо, наоборот, данные обстоятельства были известны кредитору и принимались в расчет сторонами при совершении сделки» [52].
К вышеизложенному можно добавить аргументы А. А. Павлова о том, что: «ссылка на юридическую максиму двухтысячелетней давности, которая уже в момент своего возникновения знала достаточное число исключений, а ныне не имеет ни прямого, ни косвенного закрепления в законодательстве, вряд ли допустима. Более того, действующее законодательство (в частности, ст. 425 и 772 ГК) недвусмысленно дает понять допустимость и законность установления обязательства по поводу имущества, не существующего к моменту заключения договора. Современные международно-правовые акты (напр., ст. 3.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, ст. 4.102 Принципов Европейского договорного права), устанавливают: «сам по себе факт, что в момент заключения договора исполнение принятого на себя обяза-тельства было невозможным (либо сторона не была управомочена распоряжаться имуществом, к которому относится договор), не влияет на действительность договора». [23].
В ст. 386 ГК речь идет о физической невозможность исполнения. Юридическая невозможность возникающая в случаях, когда исполнению препятствует издание акта государственного органа, подпадает под действие ст. 387 ГК.
Прежде всего, фактическая невозможность исполнения обязательств имеет место, когда предметом исполнения выступает индивидуально-определенная вещь и произошла ее гибель, поскольку в этом случае обязательство становится беспредметным.
Критерием для выделения фактической невозможности исполнения обязательства может служить состояние рынка соответствующих товаров, работ и услуг. Следовательно, если из-за пожара перестало работать предприятие, единственное способное выпускать необходимые для исполнения обязательства изделия, то такая ситуация ничем не отличается от той, при которой предметом обязательства служит индивидуально - определенная вещь.
Примеры невозможности исполнения можно найти в других нормативных правовых актах Республики Беларусь.
Статья 130 Кодекса торгового мореплавания, например, предусматривает прекращение договора невозможностью исполнения. Исполнение договора прекращается независимо от воли сторон, если после заключения договора и до отправления судна в рейс из места погрузки наступят обстоятельства, за которые ни одна из сторон не отвечает, в частности: 1) судно погибнет или будет насильственно захвачено; 2) судно будет признано непригодным к плаванию; 3) погибнет груз, предназначенный для перевозки [10, ст. 130].
Иначе обстоит дело в альтернативных обязательствах (ст. 301 ГК), в которых предусматривается несколько предметов исполнения. Следует отметить, что, белорусское (как и российское) гражданское законодательство не содержит нормы, регулирующей последствия наступления фактической невозможности исполнения обязательства в связи с гибелью одного из нескольких предметов исполнения в альтернативном обязательстве. В юридической литературе на этот счет высказываются различные точки зрения в зависимости о того, кому (должнику или кредитору) предоставлен выбор предмета исполнения. Проанализировав их, можно сделать вывод, что независимо от того, кому предоставлено право выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве, при случайной невозможности его исполнения обязательство сохраняется в отношении оставшихся предметов и альтернативное обязательство подлежит исполнению до тех пор, пока в нем существует предмет исполнения. Только с гибелью последнего предмета исполнения оно становится беспредметным и может прекращаться в связи с фактической невозможностью исполнения.
По вопросу о невозможности исполнения обязательств в отношении вещей, определенных родовыми признаками, в юридической литературе отсутствует единое мнение. Одни авторы утверждают, что невозможность исполнения обязательства, предмет которого определен родовыми признаками, исключена, так как она предполагает гибель вещей данного рода, а это обычно не бывает, ибо род вещей погибнуть не может (Л. А. Лунц, Е. А. Суханов, М. П. Мозолин, М. Н. Малеина). Более взвешенно к решению данного вопроса подошел О. С. Иоффе, считавший, что для ответа на вопрос, наступила ли невозможность исполнения, необходимо выяснить два обстоятельства: во-первых, мог ли должник путем расширения производства возместить погибшую часть рода, а если не мог, то, во-вторых, имел ли он право и возможность приобрести соответствующие предметы на стороне. Если на оба эти вопроса будут получены отрицательные ответы, налицо прекращающая обязательство невозможность исполнения, хотя бы объективно вещи того же рода и продолжали существовать.
Не распространяется действие ст. 416 ГК и на временную невозможность исполнения обязательства, ибо при ней исполнение не прекращается, а отодвигается во времени до устранения причин, мешающих исполнению обязательства [4, С.14, 15].
Если невозможность исполнения возникла вследствие обстоятельств, за которые ни одна из сторон не несет ответственности, каждая из них вправе требовать возврата того, что она исполнила не получив встречного удовлетворения. В противном случае за счет стороны, исполнившей обязательство и не получившей встречного удовлетворения, ее контрагент неосновательно обогатится.
По-иному складывается ситуация, если имела место невозможность исполнения, за которую отвечает тот или другой из контрагентов. Если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной стороны в силу обстоятельств, за которые она отвечает, другая сторона при отсутствии в законодательстве или договоре иных указаний имеет право отступиться от договора и взыскать причиненные неисполнением убытки.
Если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной из сторон вследствие обстоятельств, за которые отвечает другая сторона, первая сохраняет право на встречное удовлетворение с зачетом выгод, сберегаемых или приобретаемых ею вследствие освобождения от обязательства. [1, п. 2, 3 ст. 386]
Речь идет о восстановлении нарушенной по обстоятельствам, не зависящим от самой стороны, эквивалентности в ее отношениях с контрагентом. Необходимость именно такого решения связывалась с тем, что в противном случае сторона, не исполнившая обязательство, оказалась бы в положении лица, неосновательно обогатившегося за счет другого (своего контрагента) [33, С. 368].
Статья 386 ГК оперирует термином «ни одна из сторон не отвечает». Следует ли понимать под словами «не отвечает», что в ее действиях отсутствуют признаки, подпадающие под основания ответственности за нарушение обязательства, установленые в ст. 372 ГК. Если так, то фразу «ни одна из сторон не отвечает», руководствуясь п. 1 ст. 372 ГК можно представить как «в действиях любой из сторон, связанных с обстоятельствами, повлекшими для одной из них невозможность исполнения своего обязательства перед другой стороной, отсутствует умысел или неосторожность». Правомерно ли считать сформулированные в ст. 386 положения как возможную отсылку к ст. 372 ГК, и, таким образом рассматривать в контексте ст. 386 ГК вопросы о непреодолимой силе, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах, как основании освобождения от ответственности лица не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществляющего прекращается предпринимательскую деятельность, а тем более, подводить под это основание прекращение обязательства.