На первом этапе развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), установлении правил экзогамии, запреты инцестов и др. Затем с развитием производства возникает необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например вассалы, помещик своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы крепостного права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, - мужчины косят, подгребают траву. Появлялись и правила сотрудничества, взаимопомощи. Строительство крупных сооружений вынуждало фараона, князя определять правила участия в них (поголовное участие или подворное).
Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары.
Одним словом, по мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая и социально бытовая) регулируются нормами права всё плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права.
Нужно заметить то, что регулятивная теория имеет немало плюсов. Во-первых, надо заметить, что она согласуется не только с историческими фактами, но и со всем ходом развития истории. И действительно, правовой потенциал накапливался постепенно и постоянно увеличивался. Во-вторых, оценивая с позиции сегодняшнего дня процесс происхождения права, нужно свои оценки основывать на каких-то объективных показателях. Таковыми же прежде всего служат письменные источники права. Действительно, в первых письменных источниках права доминируют нормы уголовного права, однако обобщение типичных, противоправных ситуаций и установление за них санкций – это тоже регулирование, не только превентивное. Кроме того, уже и в этих источниках есть нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров, просматриваются и наследственные, семейные и другие нормы права.
Вместе с тем, регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. В её подтексте просматривается такой тезис: человек настолько умное существо, что ему всё по плечу. Да, можно согласиться с тем, что многие вопросы социальной жизни были урегулированы с помощью права. Но вот, например, право очень долго не могло «взять в плен» политику, т.е. урегулировать вопрос о политическом властвовании. Тираны, деспоты, диктаторы не одно тысячелетие «парили» над людьми, уничтожали их в массовом количестве и лишь только в новое время с помощью права начинают регулироваться и властеотношения. Так что, регулятивные возможности права далеко не безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они были куда скромнее.
Ещё, хотелось бы отметить, что право – не единственное средство регулирования. Помимо него, жизнь людей упорядочивается и с помощью других социальных норм. Например, в древности основную регулятивную функцию несли обычаи.
Правовые нормы регулировали столь малый перечень общих для всех людей вопросов, что можно не впадать в эйфорию по поводу регулирующих возможностей права, хотя отвергать или сбрасывать их вовсе со счетов также не стоит.
Вывод можно сделать следующий. Регулятивная теория – это забегающая вперёд теория, приписывающая праву такие его свойства, которые оно приобретает на более поздних ступенях своего развития.
Основными представителями этого направления исследовательской мысли являются Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, Н. М Карамзин. Историческая теория возникла в первой половине XIX в., как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению существующего со Средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающих «требованиям разума», «природе человека».
Говоря о праве, создатели исторической школы права считали, что действующее в обществе право не сводится к совокупности предписаний, исходящих от государства. Право возникает спонтанно и своим происхождением не обязано государству. Оно, подобно языку, не устанавливается договором, не вводится по чьему либо указанию, не дано Богом, а создаётся, складывается постепенно путём самостоятельного развития через стихийное образование норм общения, добровольно принимаемых народом. Право – это прежде всего исторически сложившиеся правовые обычаи, произрастающие из глубин народного сознания, из недр национального, народного духа. Что же касается предписаний государства, то они составляют позитивное право, которое производно от права обычного и способно лишь помочь его упорядочению.[6]
Представители исторической школы права попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определённый объективный ход вещей. Этот ход совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведённых и освященных опытом столетий порядков.
К. Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права сродни развитию организма из своего зародыша. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.
С точки зрения Г. Пухты, бесцельно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни народного духа, она не может прибавиться к обществу. Каждому народу присущ свой дух, соответственно своё правосознание. Поэтому нормы права одного народа не будут годными для других народов и национальностей. Чтобы народ имел соответствующее ему право, необходимо выявить его дух, а этого можно достичь лишь проводя исторические исследования. И чем глубже уходит в историю народа исследователь, тем более точными и полными будут знания о народном духе и процессах его развития.[7]
Историческая школа права имеет несколько достоинств. Одно из главных – правильный вывод о том, что право – это объективное явление, а не чьё-то произвольное творение. Кроме того, утверждается, и с этим вполне можно согласиться, что право – явление историческое и развивается вместе с обществом, а не стоит на месте, будучи раз и навсегда данным.
Вместе с тем, историческая теория имеет и свои минусы.
Сторонники данной теории, говоря, что право вырастает из народного духа, постулируют его неизменность. Но даже тогда, когда они допускают его развитие, они само развитие народного духа понимают не как цепь качественных превращений, а как простое, хронологическое его развёртывание в историческом процессе.
Историческая теория гиперболизирует роль одной стороны жизни общества: общественного сознания. Объективные факторы, как то экономика, военные завоевания, климатические условия и катаклизмы, международное общение и заимствование опыта социальной жизни, недоучитываются. Представляется, что «народный дух» всё же даётся не сам по себе, а зависит от множества объективных причин, в частности тех, которые указаны выше.
Согласно этой теории народный дух проявляется в обычаях. Но и здесь возникает ряд проблем. Во-первых, все ли обычаи справедливы. С этим трудно согласиться, если взглянуть на обычай рабства или обычай войны в международном праве. Во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер, например торговые обычаи, и как бы выходят за рамки народного (национального) духа.
Одним словом, историческая теория права даёт поводы для своей критики. Но, не смотря на это, её следует признать крупным продвижением вперёд теоретико-правовой мысли в изучении о происхождении права. Она оказала значительное влияние на становление историко-правовых наук, которые обращались к проблемам протоправа. Историческая теория, без всякого сомнения, пополнила копилку человеческих знаний о процессе происхождения права.
Выдающимися мыслителями XIX века и основателями данной теории были К. Маркс и Ф. Энгельс.
Маркс и Энгельс отмечали, что история человеческого общества была всегда историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть является организованным использованием силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создаёт необходимые для достижения своей цели законы. Таким образом, право является возведённой в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.
Но само право, так же, как, впрочем, и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать экономической структуре общества. Марксизмом утверждается, что экономика всегда остаётся первичным и определяющим моментом для политической и юридической надстройки. Это – всеобщий закон. Конкретные его воплощения от эпохи к эпохе меняются.
Идея установления надстроечных учреждений экономическим базисом неразрывно связана с идеей относительной самостоятельности и постоянной активности надстройки (права в особенности). Относительная самостоятельность учреждений надстройки вырастает из общественного разделения труда и связанных с ним процессов постепенной дифференциации и обособления социальных функций. Вокруг этих функций конкретизируется самостоятельные области общественной жизни ( в частности право). Эти сферы отличаются по содержанию, типичным признакам, занимаемому в обществе месту, поскольку различна природа лежащих в них основе социальных функций.