Термін створення являє собою правове поняття господарського права. Це поняття включає врегульовані правом умови фактичного виникнення та легітимації підприємства в статусі правового господарюючого суб'єкта, суб'єкта права.
Виходячи з того, шо в економіці України створюються і функціонують підприємства різних організаційно-правових форм, господарське законодавство визначає загальні і спеціальні умови їх створення. Загальні умови поширюються на всі форми підприємств. Вони визначені Законом «Про підприємства в Україні» (ст.5). Законом «Про підприємництво» (ст.6) та Цивільним кодексом, який регулює загальні умови створення юридичної особи, в тому числі — і підприємства. Спеціальні умови створення підприємств визначені законами про їх окремі види.
Як правове поняття створення включає визначення засновників, Їх засновницької компетенції, порядку діяльності щодо створення підприємства. Засновником є особа, що має право створити у встановленому порядку підприємство (організацію) як юридичну особу. За Законом «Про власність» (ст.ст.6,ЗЗ) і Законом «Про підприємства в Україні» (ст.5) таким правом наділені безпосередньо власники засобів виробництва та іншого майна та уповноважені учасником (власниками) органи, тобто фізичні і юридичні особи, що мають засновницьку право- і дієздатність. Отже, тут діє загальний принцип, згідно з яким, засновниками (співзасновниками) можуть бути «фізичні і юридичні особи, крім випадків, передбачених законодавчими актами України».
Уповноважені органи, які можуть бути засновниками підприємств, визначає власник. Щодо підприємств загальнодержавної власності — це підвідомчі Кабінету міністрів України органи державної виконавчої влади, інші центральні відомства. Вони приймають рішення про створення підприємств державної власності, затверджують статути і контролюють їх дотримання, укладають та розривають контракти з керівниками підприємств, контролюють ефективність використання закріпленого за підприємствами майна, його збереження.1 Це загальне правило. В окремих випадках (наприклад, щодо підприємств будівельного комплексу) зазначені функції і повноваження Кабінет міністрів України делегує господарським об'єднанням: коропораціям, концернам тощо. Щодо підприємств комунальної власності уповноваженими органами з засновницькими правами є виконкоми обласних і міських Рад, місцеві державні адміністрації та уповноважені ними органи.
Засновники реалізують засновницькі права шляхом обрання організаційної форми підприємства; визначення цілей і предмета його діяльності; прийняття рішення про його створення: затвердження в установленому порядку статуту; передачі безоплатно на баланс підприємства основних фондів та обігових коштів; формування органів управління, визначення у статуті меж їх повноважень тощо.
1 -Декрет Кабінету міністрів України від 15 грудня 1993 р. «Про управління майном, що є у загальнодержавній власності» //Відомості Верховної Ради України.—1993.— №7.— С.52.
Створення підприємства в юридичному розумінні являє собою затвердження та одержання передбачених законом документів: рішення власника (власників) або уповноваженого органу про створення підприємства, статуту (якщо цього вимагає організаційна форма), посвідчення про державну реєстрацію. При необхідності для новостворюваного підприємства земельної ділянки сюди входять також документи на землекористування (землеволодіння), визначені земельним законодавством України.
Дозвіл на користування створюваним підприємством земельною ділянкою, а також іншими природними ресурсами видається за рішенням місцевої Ради народних депутатів за місцезнаходженням підприємства в порядку, встановленому Земельним кодексом України (ст.ст.19,21,23,32,34 та ін). Відмова у наданні земельної ділянки може бути оскаржена у встановленому законом порядку.
Господарське законодавство регулює також способи створення підприємств. Так, підприємство може бути створене згідно з рішенням одного або кількох власників або уповноваженого ним органу.
Підприємство може створюватись внаслідок примусового поділу іншого підприємства відповідно до антимонопольного законодавства України. Примусовий поділ підприємства здійснюється згідно з розпорядженням Антимонопольного комітету України, його територіальних управлінь. Розпорядження про поділ підприємства-монополіста є обов'язковим для власника (власників) або уповноваженого ним органу. Розпорядження про примусовий поділ визначає строк створення нових підприємств, який не може бути меншим 6 місяців.
Підприємство може створюватись шляхом реорганізації діючого підприємства, тобто в результаті виділення із складу діючого підприємства одного або кількох структурних підрозділів за рішенням їх трудових колективів, якщо на це є згода власника чи уповноваженого ним органу. Аналогічно може створюватись підприємство на базі структурної одиниці діючого об'єднання. Щодо таких підприємств діє правило про збереження за ними взаємних зобов'язань та укладених договорів з іншими підприємствами.
Підприємства мають право створювати на території України та за її межами суб'єкти господарського права без прав юридичної особи — свої відособлені підрозділи: філії, представництва, відділення та ін. з правами відкриття поточних і розрахункових рахунків. Відособлені підрозділи діють на підставі положень про них, які затверджуються підприємством. Відкриття вказаних підрозділів не потребує їх реєстрації. Підприємство лише повідомляє про це реєстраційний орган шляхом внесення додаткової інформації в свою реєст-раційну картку.
Аналогічно створюються дочірні підприємства. За законодавством України, правом створювати дочірні підприємства наділені підприємства двох організаційних форм: господарські товариства (ст.9 Закону «Про господарські товариства») і підприємства з іноземними інвестиціями (ст.24 Декрету «Про
режим іноземного інвестування»). Проте вони мають бути зареєстровані в порядку, встановленому для реєстрації підприємств.
Установчими документами підприємства називається комплект документів, встановленої законом форми, згідно з якими підприємство виникає і діє як суб'єкт права. З точки зору правової природи, установчі документи є локальними нормативними актами, тобто актами, які набувають юридичної сили внаслідок затвердження їх одним або кількома засновниками підприємства.
Форму і зміст установчих документів визначають залежно від видів підприємств загальні закони про підприємства та закони про окремі види підприємств.
Стаття 8 Закону «Про підприємництво» дає перелік актів, які відносяться до установчих документів. По-перше, це рішення одного або кількох власників або уповноваженого ним (ними) органу про створення підприємства. Якщо власників чи органів два і більше, таким рішенням визначено установчий договір. По-друге, це статут підприємства.
Стаття 9 Закону «Про підприємства в Україні» визначає перелік обов'язкових відомостей, які необхідно включати до статуту підприємства як одного з його основних установчих актів.
Зміст установчих документів (статутів, установчих договорів) господарських товариств регулюється статтями 4,37,51,65,67 і 76 Закону «Про господарські товариства». Ці статті визначають переліки основних даних, що підлягають включенню до установчих документів товариств окремих видів.
При розробці проектів установчих документів підприємств необхідно керуватись також типовими нормативними актами. Щодо підприємств окремих видів законодавець застосовує типові форми установчих документів. Діють, зокрема, статути: Типовий статут державного підприємства,1 Типовий статут відкритого акціонерного товариства,2 Статут закритого акціонерного товариства,3 Статут товариства з обмеженою відповідальністю,4 Статут орендного підприємства.5 Крім того, фондом державного майна України затверджено установчі договори: про створення товариства з обмеженою відповідальністю,6 про створення закритого акціонерного товариства7 та зразковий договір оренди.8
1 -Затверджений Мінекономіки, Мінфіном, Мінпраці та ФДМУ 10 травня 1993 р.//Підприємництво і ринок України.—1993.— №7.— Ст. 134-136.
2 -Затверджений Мінекономіки, ФДМУ, Мінюстом ЗІ серпня 1993р.//Державний інформаційний бюлетень про приватизацію.—1993.— №11-Ст. 28-39.
3 -Затверджений ФДМУ 12 лютого 1993 р.//Там же.—№3.—Ст. 46-54.
4 -Затверджений ФДМУ 12 лютого 1993 р.//Там же.— Ст. 46-54.
5 -Затверджений ФДМУ 16 жовтня 1992р.//Там же.—1992.— №3/ 4. -Ст. 22-30.
6 -Затверджений ФДМУ 12 лютого 1993р.//Там же.—№3.—Ст.ЗІ.
7 -Затверджений ФДМУ 12 лютого 1993р.//Там же.—№3 .—Ст.43.
8 -Затверджений ФДМУ 16 жовтня 1992р.//Там же.—1992.— №3/ 4. -Ст. 12-15.
Установчі документи повинні містити обов'язкові дані про підприємство, без яких вони вважаються такими, що не відповідають вимогам законодавства. Це такі дані:
— найменування (завод, фабрика, майстерня тощо) і вид підприємства;
— зазначення власника (склад засновників, учасників) та місцезнаходження підприємства;
— предмет і цілі діяльності підприємства;
— юридичний статус підприємства. Це статті про юридичну особу підприємства, про його майно, про самостійний баланс, розрахунковий, валютний та інші рахунки в банках, про фірмову марку та товарний знак, про печатку з найменуванням підприємства. Якщо підприємство має право випускати цінні папери, то таке право теж відноситься до юридичного статусу підприємства;
— про склад майна підприємства: перелік фондів (основні, оборотні, інше майно, статутний фонд, резервний фонд, страховий фонд, інші фонди); порядок утворення майна; порядок розподілу прибутків та покриття витрат; порядок випуску акцій (щодо акціонерного товариства). Якщо підприємство не є власником майна, включається стаття про те, що майно закріплене за ним на праві повного господарського відання;