За рубежом сторонами Брачного договора могут быть также не только супруги. Так, в Российской Федерации Брачный договор может быть заключён как до государственной регистрации брака (причём не обязательно лицами, подавшими заявление о вступлении в брак, поскольку законодательство РФ не связывает факт заключения Брачного договора с фактом подачи заявления о регистрации брака), так и в период брака. В Казахстане сторонами Брачного договора могут быть как супруги, так и лица, ещё не состоящие в браке. В Украине, как и в Республике Беларусь до 2006 года, субъектами Брачного договора могут быть только лица, зарегистрировавшие брак. В Кыргызской Республике Брачный договор могут заключить супруги и лица, вступающие в брак. При этом и в Республике Беларусь, и в России, и в Казахстане, и в Кыргызстане договор, заключённый до государственной регистрации заключения брака, вступает в силу со дня государственной регистрации заключения брака. На наш взгляд, предоставление юридической возможности заключения Брачного договора лицами, вступающими в брак, имеет огромное значение. Представляется, что будущие супруги, ещё не связанные брачными узами, наличием совместно нажитого имущества, при отсутствии совместных детей смогут более всесторонне и обдуманно найти приемлемые для обоих решения по вопросам как имущественного так и неимущественного характера.
Брачный договор, будь он заключён лицами, вступающими в брак, или супругами, даёт возможность им заранее обдумать и оговорить в договоре все возможные нюансы супружеской жизни, чтобы в будущем избежать ненужных осложнений, а если они возникнут, разрешать их более достойно и справедливо. К тому же закон даёт право супругам в любое время до расторжения брака по взаимному соглашению внести в брачный договор изменения и дополнения. В любом случае такая договорённость в разрешении возникших конфликтов предпочтительнее, чем их разрешение с использованием силы закона. Хотя по своей природе Брачный договор и является разновидностью гражданско-правой сделки, совершение её по доверенности или через представителя по белорусскому законодательству представляется невозможным. Такого же правила придерживаются вышеупомянутые государства. Нерегулируемым в законодательстве является вопрос заключения Брачного договора ограниченно дееспособными лицами и опекунами от имени лиц, признанных недееспособными вследствие психического расстройства. Возникает вопрос: может ли опекун, которым чаще всего является второй супруг, от имени недееспособного лица заключить такой договор? С одной стороны, такой договор защищает имущественные интересы дееспособного лица, который ухаживает за недееспособным. С другой стороны, опекун выступает и как сторона брачного договора, и как законный представитель противоположной стороны, и таким образом заключает договор как бы сам с собой. В случае с ограниченным в дееспособности супругом второй супруг может являться попечителем и только по его разрешению ограниченный в дееспособности супруг может заключить с этим же вторым супругом брачный договор. В этом случае вероятна возможность принуждения ограниченного в дееспособности супруга к заключению договора вообще, или на условиях наиболее выгодных для супруга-попечителя. Данные вопросы являются пробелом в правовом регулировании Брачного договора и нуждаются в более тщательном изучении с целью выработки наиболее справедливых и целесообразных норм, которые заполнят данный пробел.
В соответствии с ч. 3 ст. 13 КоБС Республики Беларусь несовершеннолетние лица, вступающие в брак, заключают Брачный договор с согласия своих родителей, попечителей, за исключением случаев приобретения ими полной дееспособности до заключения брака.
По сравнению с белорусским законодательством в Семейном кодексе Украины конкретизируется, что в случае, когда жена или муж стали недееспособными, опекуну предоставлена возможность требовать расторжения Брачного договора.
В большинстве стран Брачный договор заключается в письменной форме. В соответствии с ч. 4 ст. 13 КоБС Республики Беларусь Брачный договор заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Нарушение формы Брачного договора влечет его ничтожность. Нотариальное удостоверение брачного договора производится с соблюдением правил совершения нотариальных действий. Брачный договор составляется в трех экземплярах, один из которых остаётся в делах государственной нотариальной конторы или у частного нотариуса, два других экземпляра выдаются сторонам договора.
Дополнения и изменения в Брачный договор вносятся также в письменной форме и удостоверяются нотариально (такое удостоверение может быть произведено и не по месту удостоверения самого договора). Но в таком случае нотариус, удостоверивший изменения, дополнения или расторжение Брачного договора, обязан сообщить об этом в государственную контору или частному нотариусу, удостоверившему Брачный договор. Об удостоверении соглашений об изменении, дополнении или расторжении Брачного договора нотариус производит соответствующую отметку на всех экземплярах Брачного договора.
В мировой практике правового регулирования брачно-семейных отношений существует два подхода к содержанию Брачного договора.
Первый подход допускает включение в Брачный договор как условий, регулирующих имущественные отношения супругов (например, о разделе имущества, составляющего общую совместную собственность супругов; о праве одного из супругов на получение дополнительного содержания от другого супруга в случае расторжения брака по вине последнего), так и условий, регламентирующих сферу их личных неимущественных отношений (права на фамилию, на выбор места жительства, права и обязанности по отношению к детям). Такой подход поддерживается законодательствами стран англо-американской системы права, некоторых исламских государств, а среди государств-участников СНГ соответствующие нормы закреплены в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье и в Семейном кодексе Украины. Таким образом, в Беларуси предметом Брачного договора могут быть соглашения супругов имущественного и неимущественного характера, в частности о совместном имуществе и имуществе каждого из супругов; о порядке раздела совместного имущества и материальных обязательствах по отношению друг к другу в случае расторжения брака; о формах, методах и средствах воспитания детей; о месте проживания детей, размере алиментов на них, порядке общения с детьми отдельно проживающего родителя, о других вопросах их содержания и воспитания в случае расторжения брака, а также иные соглашения, если они не противоречат действующему законодательству о браке и семье. Существует и иной подход, который ограничивает предметную область Брачного договора исключительно имущественными правоотношениями супругов. Такой подход закреплён в законодательстве некоторых европейских государств, а также стран Балтии, Российской Федерации, Казахстана и Кыргызстана. В соответствии с белорусским законодательством предметом Брачного договора могут быть и иные соглашения, но только при условии, если они не противоречат законодательству о браке и семье. Отсюда возникает вопрос: имеет ли юридическое значение положения Брачного договора, определяющие, например, порядок несения супругами домашних обязанностей; условия, касающиеся поведения супругов в личной жизни в частности соблюдения супружеской верности? Безусловно, супруги могут включить такое положение в свой договор. Но сможет ли государство обеспечить исполнение подобных обязательств или восстановить нарушенное право известными средствами правовой защиты? В Брачном договоре допустимо предусмотреть многие виды личных прав и обязанностей супругов, если они не противоречат законодательству, но гарантировать исполнение таких положений недобросовестным супругом невозможно. Следовательно, Брачный договор эффективно регулирует имущественные отношения в семье. Что касается внутрисемейных личных отношений, то супругам можно рекомендовать урегулировать их самостоятельно, не придавая им юридического значения. Практика показывает, что Брачные договоры в Беларуси заключаются в большинстве случаев в отношении имущества, подлежащего государственной или иной (специальной) регистрации (недвижимого имущества, доли участия (в том числе акций) в хозяйственных товариществах и обществах, автомашин и т.д.). Значительно реже в Брачном договоре супруги определяют правовой режим иного имущества, в том числе предметов домашней обстановки и обихода. А что правомерно отразить в брачном договоре? Ответ на этот вопрос даёт часть первая ст. 13 КоБС Республики Беларусь.
Брачный договор может содержать не только имущественные, но также и личные неимущественные отношения. В силу ч.1 ст. 258 ГК Имущество, нажитое супругами во время брака, находится в их совместной собственности, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества[4, ч.1 ст.258]. Согласно ст.23 КоБС имущество, нажитое супругами в период брака, независимо от того, на кого из супругов оно приобретено либо на кого или кем из супругов внесены денежные средства, является их общей совместной собственностью. Супруги имеют равные права владения, пользования и распоряжения этим имуществом, если иное не предусмотрено Брачным договором. Брачный договор предоставляет супругам возможность отступления от режима общей совместной собственности [18, с.85].
В качестве альтернативы законному режиму совместной собственности КоБС предлагает режимы совместной, долевой и раздельной собственности. Первый из предлагаемых вариантов может вызвать недоумение, поскольку, казалось бы, предлагает заменить законный режим совместной собственности на него же, т.е. вроде бы ничего не меняет. На самом деле установление режима совместной собственности возможно тогда, когда, речь идёт об изменении режима имущества, являющегося по закону собственностью одного из супругов, а именно, если в период брака за счет произведённых вложений стоимость этого имущества значительно увеличилась. В то же время в Брачном договоре супруги могут, напротив, определить, что имущество каждого из них в этом случае сохранит указанный режим. Если же Брачным договором меняется режим только имущества, нажитого во время брака, то взамен возможно избрание одного из двух вариантов: режима долевой или личной собственности. Однако на практике установление режима полной раздельности на имущество, нажитого во время брака, связано с необходимостью в момент приобретения вещи фиксировать, кем из супругов, когда и на какие средства приобретена данная вещь, что представляется достаточно сложным, поскольку требует ведения специального реестра, в который супруги должны будут вносить сведения о приобретённом имуществе и, вероятно, удостоверять произведённую запись своими подписями. Ведение такого реестра вызывается необходимостью подтверждения принадлежности конкретного имущества супругу на случай спора и возможного обращения в суд. Представляется, что непрерывное, на протяжение всей совместной жизни супругов ведение подобного реестра достаточно утомительно и технически сложно выполнимо. Другое дело, если супруги установят режим раздельности только на регистрируемое имущество. Это дает возможность определить в Брачном договоре, что тот из супругов, на чьё имя зарегистрировано имущество, и является собственником. К регистрируемому имуществу относится: недвижимость (квартира, жилой дом, земельный участок, садовый дом, гараж и т.п.), транспортные средства (автомобиль, яхта и т.п.), акции и ценные бумаги (кроме ценных бумаг на представителя). Таким образом, установление режима ограниченной, а не полной раздельности представляется более отвечающим интересам супругов, поскольку гарантирует защиту интересов собственника имущества и в то же время не осложняет жизнь необходимостью постоянно контролировать покупки вплоть до бытовых своих и второго супруга. Независимо от того, какой режим имущества будет избран супругами и будет ли он установлен на все имущество или на отдельные его виды, следует помнить, что на совместное имущество, о котором ничего не сказано в Брачном договоре, будет распространяться режим общей совместной собственности супругов. Супруги вправе определить в Брачном договоре режим имущества, которое предполагается приобрести в будущем, т.е. после заключения договора. Это наиболее вероятно в случае, когда Брачный договор удостоверяется вскоре после регистрации брака, т.е. совместно нажитое имущество просто-напросто отсутствует. Однако и у супругов со стажем вполне может возникнуть необходимость определить в договоре режим имущества, которое будет приобретено после заключения договора. При этом в договоре может быть установлен правовой режим как на все имущество, так и на отдельные его виды или вещи (например, только на недвижимость или только на автомобиль).