4.У явна оборона та спеціальні види необхідної
оборони.
Спеціальні види необхідної оборони. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
Таким чином, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду тому, хто посягає.
Підставою такої оборони є наявність будь-якого з таких посягань: 1) напад озброєної особи; 2) напад групи осіб; 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло чи інше приміщення. Шкода, заподіяна особі, яка посягає, у таких випадках не обмежена ніякими межами. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не *є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність заподіяння тому, хто посягає, будь-якої шкоди у зазначених ситуаціях, аж до позбавлення його життя.
Уявна оборона. Іноді особа, яка захищається, перебуває в такій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей через обстановку, що склалася, вона помилково сприймає за суспільне небезпечне посягання у зв'язку з чим заподіює тому, хто посягає, шкоду (наприклад, мешканцю, який заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який, вирішивши пожартувати, намагався в масці зв'язати свого товариша, тощо). Подібні ситуації за звичай називають уявною обороною, що пов'язана з фактичною помилкою того, хто «захищається». Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільне небезпечного посягання не було, і особа,неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
Вирішення питання про відповідальність при уявній обороні залежить від того, могла або не могла особа усвідомлювати хибність свого припущення про наявність суспільне небезпечного посягання, інакше кажучи, — від виду допущеної помилки: чи була вона вибачальною або невибачальною. Вибачальною відповідно до ч. 2 ст. 37 КК визнається помилка, при якій обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. Саме через таку добросовісну, вибачальну помилковість особа впевнена, що вона діє правильно, відповідно до вимог закону. При такій помилці рішення про відповідальність за заподіяну шкоду залежить від того, чи була б визнана правомірною заподіяна шкода в умовах відповідного реального посягання, тобто за відсутності помилки. Для цього особа, яка приймає рішення по справі (слідчий, суд), повинна абстрагуватися від того, що в даному випадку була помилка, і припустити, що мало місце реальне суспільне небезпечне посягання, й за цією підставою вирішити, чи були перевищені межі необхідної оборони. При негативній відповіді відповідальність особи за заподіяну шкоду виключається (ч. 2 ст. 37 КК). Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч. З ст. 37 КК).
Невибачальною відповідно до ч. 4 ст. 37 КК визнається така помилка, при якій в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільне небезпечного посягання, коли б проявила більшу пильність, обачність, дбайливість. Сутність невибачальної помилки полягає у тому, що об'єктивні і суб'єктивні обставини в даний момент не давали особі достатніх підстав для того, щоб «помилятися» щодо наявності суспільне небезпечного посягання. Але,незважаючи на це, особа все ж таки припустилася такої помилки і заподіяла тому, хто посягає, шкоду. Очевидно, що в такому разі у неї відсутня вина у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподіяння шкоди, а саме: за заподіяння смерті, тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки менш тяжка шкода, заподіяна з необережності і не є караною.
5.Умови правомірності необхідної оборони, що характеризують суспільне небезпечне посягання.
Найбільш принциповим щодо визначення умов правомірності необхідної оборони є вирішення питання про те, що закон розуміє під суспільне небезпечним посяганням, від якого може здійснюватися захист. У різний час це питання судовою практикою вирішувалося по-різному. До прийняття Пленумом Верховного Суду України згаданої постанови 28 червня 1991 р. судова практика керувалася роз'ясненнями, які містилися у постанові ..Пленуму Верховного Супу СРСР кіп 16 серпня 1984 о. № 16 "Про застосування судами законодавства, що забезпечує право на необхідну оборону від суспільне небезпечних посягань", згідно з якими під суспільне небезпечним посяганням, захист від якого допускається, розумілося діяння, передбачене Особливою частиною кримінального закону, незалежно від того, чи притягнена особа, яка його вчинила, до кримінальної відповідальності, чи звільнена від неї у зв'язку з неосудністю, недосягненням віку притягнення до кримінальної відповідальності або з інших підстав. При цьому у постанові також вказувалося, що не може визнаватись як така, що знаходилася в стані необхідної оборони, особа, яка заподіяла шкоду іншій особі у зв'язку з вчиненням останньою дій, в яких, хоча формально і містяться ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом, але завідомо для особи, яка заподіяла шкоду, не становлять у силу малозначності суспільної небезпеки. У такому випадку особа, що заподіяла шкоду, підлягає відповідальності на загальних підставах.
Виходячи з наведених роз'яснень Пленуму Верховного Суду СРСР, формально необхідна оборона допускалася проти будь-якого діяння, яке в Особливій частині КК визнавалося злочином, незалежно від його характеру і ступеня суспільної небезпечності, форми і виду вини в діях особи, що вчиняє таке діяння тощо. Тим самим надзвичайно широко і безпідставно суди орієнтувалися на допустимість захисту від будь-якого діяння,відповідальність за яке передбачена кримінальним законом. Очевидно, що необхідна оборона допустима лише проти активних дій і недопустима проти злочинного діяння, яке вчиняється шляхом бездіяльності. Крім того, і не проти будь-якого умисного діяння можлива необхідна оборона.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1991 р. щодо зазначеного питання ніяких роз'яснень не міститься. Невизначеність питання про те, що слід розуміти під суспільне небезпечним посяганням, призводить до неоднозначного підходу судової практики до його вирішення, різні рекомендації даються в науково-практичних коментарях та наукових публікаціях, до КК. Так, у Науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України лише констатується, що за своїми об'єктивними даними посягання повинно досягти ступеня суспільної небезпечності злочину. М. Коржанський, як і деякі інші вчені, вважає, що посягання повинно мати характер нападу, який загрожував тяжкими наслідками у сфері важливих суспільних цінностей — життя, здоров'я, власності, державного управління тощо". Зведення суспільне небезпечного посягання, від якого можлива необхідна оборона, лише до такого, що має характер нападу, "суттєво звужує право на необхідну оборону.
У КК говориться про те, що дії по припиненню суспільне небезпечного посягання будуть правомірними, якщо вони зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання. Вказане положення закону дає підстави стверджувати, що суспільне небезпечне посягання для визнання його таким, від якого допустима необхідна оборона, має за своїм характером і ступенем суспільної небезпечності реально заподіювати чи створювати реальну загрозу заподіяння шкоди правам та інтересам, що охороняються законом, а відвернення цього вимагає заподіяння шкоди тому, ким вчиняється посягання.
Наявність суспільне небезпечного посягання означає, що воно є дійсним, реальним, існує об'єктивно, а не лише в уяві особи, яка здійснює захист, тобто посягання вже реально розпочалось і ще не закінчилось. Об'єктивний
характер дій особи, які потерпілим розцінюються як суспільне небезпечне посягання, і адекватність їх оцінки потерпілим можуть не співпадати. Особа може помилково вважати, що іншою особою здійснюється суспільне небезпечне посягання, в той час як таке посягання фактично відсутнє, або ж перебільшувати, чи навпаки недооцінювати ступінь і характер небезпечності посягання, що реально існує, або здійснювати захист від посягання, яке вже фактично припинилося чи ще не почалося.
Посягання, щодо якого допускається необхідна оборона, має бути об'єктивно суспільне небезпечним. Як правило, воно виявляється в активних умисних діях особи, що нею здійснюється посягання: застосування до потерпілого чи інших осіб насильства, протиправне заволодіння їх майном,
заподіяння шкоди громадській безпеці, громадському порядку чи порядку управління (блокування транспортних комунікацій, масові безпорядки, вчинення дій, що порушують громадський порядок, публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, групові дії, спрямовані на самовільне займання земельних ділянок, захват державних або громадських будівель чи споруд, перешкоджання нормальній роботі установ, організацій, підприємств тощо). Захист допускається також і щодо необережних або навіть невинних дій особи, якщо такими діями створюється реальна загроза заподіяння шкоди інтересам, що охороняються. Наприклад, правомірною буде необхідна оборона від об'єктивно суспільне небезпечних дій особи, яка, виконуючи злочинний наказ, не усвідомлює його злочинного характеру, тобто діє невинно, вважаючи, що її дії правомірні. Правомірним буде і заподіяння шкоди особі, яка знищує чуже майно, помилково вважаючи його своїм, або ж особі, яка в стані сп'яніння вторгається (проникає) в житло іншої особи, помилково вважаючи, що це її житло, тощо. Але проти необережних чи невинних дій особи необхідна оборона допускається у разі, коли такими діями або фактично заподіюється шкода інтересам, що охороняються, або ж створена реальна загроза заподіяння їм шкоди. Необхідна оборонадопускається і проти об'єктивно суспільне небезпечних дій, що вчиняються душевно хворими особами (неосудними), особами, які не досягли віку кримінальної відповідальності, чи іншим особами, які з підстав, передбачених законом, не будуть нести відповідальності за вчинені ними об'єктивно суспільне небезпечні дії. Захист від подібних суспільне небезпечних дій допускається на загальних підставах. Проте очевидно, якщо особа, яка здійснює захист, усвідомлює, що суспільне небезпечне посягання здійснюється неосудною особою або особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності чи діє необережно або невинно, то до захисних дій мають висуватися підвищені вимоги щодо їх відповідності ступеню суспільної небезпечності посягання.