Примером акцепта в форме молчания, вытекающего из прежних деловых отношений сторон, является практика направления заказов постоянным покупателям. Если направление заказа является выполнением долгосрочного договора с постоянными покупателями, то заказ будет признаваться принятым, если в разумный срок сторона, получившая заказ, не сообщит об отказе от его принятия.
В ГК РФ получили закрепление решения судебно-арбитражной практики, признававшей в качестве акцепта совершение действий, из которых вытекает намерение заключить договор. Так, в соответствии с информационным письмом от 19 августа 1994 года № С1-7/ОП-587: «В том случае, когда другая сторона не сообщила в письменном виде о своем согласии заключить договор, арбитражный суд должен выяснить, был ли фактически сторонами заключен договор. Если в результате оценки арбитражный суд придет к выводу, что стороны намеревались заключить договор на условиях, предложенных одной из них, и фактически это намерение было выполнено, не направление письменного ответа на предложение заключить договор не может служить основанием, для признания договора незаключенным»[53]. В теории гражданского права конклюдентными действиями признаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а непосредственно поведением, из которого можно сделать заключение о таком намерении/
Специальному регулированию акцепта в форме конклюдентных действий посвящен п. 3 ст. 438 ГК РФ. Из данного пункта можно вывести несколько условий, при которых конклюдентные действия признаются акцептом.
Во-первых, адресат оферты должен совершать действия по выполнению указанных в ней условий договора. Например: отгрузка товара в договоре купли-продажи, предоставление услуг в договоре об оказании услуг; выполнение работ в договоре о выполнении работ; уплата соответствующей суммы в любом возмездном договоре.
Во-вторых, указанные действия будут признаваться акцептом только, если в законе, ином правовом акте и в самой оферте не предусмотрено иное. Таким образом, данное правило об акцепте в форме конклюдентных действий носит диспозитивный характер[54].
В-третьих, акцепт в форме конклюдентных действий возможен только, если оферта содержит срок для ее акцепта. При этом действия по выполнению указанных в оферте условий договора должны быть совершены в срок, установленный для ее акцепта.
При применении п. 3 ст. 438 ГК РФ возник вопрос о том, должны ли совершаемые действия представлять собой исполнение адресатом оферты полного исполнения своей обязанности либо достаточно выполнить ее часть. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 № 6/8: «для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок»[55].
Брагинский М.И. в таком разъяснении видит возможность различать две ситуации. «Первая - совершение исполнения, которое само по себе является достаточным для признания наличия акцепта. Вторая - адресат оферты только приступил к исполнению». По его мнению, для второго случая «требуется непременное направление соответствующего извещения оференту, поскольку в противном случае последний не будет знать отношения адресата к оферте. Поэтому ... ссылки адресата ... на то обстоятельство, что он приступил к исполнению..., недостаточно для признания договора заключенным»[56].
Таким образом, для исключения двоякого толкования правовой ситуации о принятии либо непринятии акцептантом оферты с помощью конклюдентных действий формулировку текста Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 № 6/8 следует изложить в следующей редакции: «Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к действиям, направленным и на частичное выполнение условий, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок».
Что касается возможности заключения договора с помощью конклюдентных действий с обеих сторон, то необходимо учитывать требования о форме и о содержании договора.
В соответствии с п. 2 ст. 158 ГК РФ сделка, которая может быть совершена в устной форме, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Таким образом, возможно заключение договора, когда и оферта и акцепт выражены с помощью конклюдентных действий, если допускается устная форма договора. В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ для соблюдения письменной формы договора необходимо, чтобы акцепт с помощью конклюдентных действий был дан на письменное предложение заключить договор. Таким образом, если требуется письменная форма договора, то взаимные конклюдентные действия невозможны. Однако, даже если допускается заключение договора путем взаимных конклюдентных действий необходимо учитывать правило о согласовании существенных условий договора. Значит, конклюдентные действия оферента должны включать в себя существенные условия договора, а действия акцептанта - согласие на эти условия. Примером возможности заключения договора путем совершения взаимных конклюдентных действий является продажа товаров с использованием автоматов.
Наиболее ярким примером из арбитражной практики о признании конклюдентных действий акцептом с соблюдением норм п. 3 ст. 438 и п. 3 ст. 434 ГК РФ является Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 23 декабря 2007 года № 5589/07[57]. В соответствии с материалами дела корпорация в письме просила санаторий перечислить денежные средства в общей сумме 100.000.000 рублей своим контрагентам и обязалась возвратить их в течение месяца. Платежными поручениями санаторий перечислил указанную сумму по реквизитам, указанным в письме. Согласно ст. 808 ГК РФ договор займа, если заимодавцем является юридическое лицо, заключается в письменной форме. Письмо выражало намерение корпорации заключить с санаторием договор займа на определенных условиях и соответствует признакам, установленным ст. 435 Кодекса для оферты. Встречные действия санатория по перечислению сумм указывают на согласие заключить договор на определенных условиях и в силу п. 3 ст. 438 и п. 3 ст. 434 ГК являются акцептом и считаются соблюдением письменной формы договора. При таких обстоятельствах Президиум Высшего Арбитражного суда РФ нашел, что между сторонами в требуемой законом форме был заключен договор займа и выводы суда первой инстанции о несогласовании условий договора, а суда апелляционной инстанции о его отсутствии неосновательны.
Получение акцепта с опозданием, как правило, не влечет за собой заключение договора. Однако ГК РФ 1994 года в зависимости от момента направления извещения об акцепте различает два случая, являющихся исключениями из общего правила. Своевременно направленное извещение об акцепте, полученное оферентом с опозданием, не признается получением акцепта с опозданием, за исключением случая, когда оферент немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием.
Извещение об акцепте, полученное с опозданием, может быть признано надлежащим акцептом, если оферент немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта. При отсутствии такого сообщения акцепт не порождает никаких правовых последствий, и договор считается незаключенным.
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 1996 года № 6/8 указана еще одна ситуация, при которой в оферте помимо срока для акцепта указан особый срок для ее рассмотрения. Этот срок получил особый правовой режим, в соответствии с которым, если извещение об акцепте получено адресатом с опозданием, но оно направлено оференту в пределах срока для рассмотрения оферты, договор признается заключенным. Однако, договор не заключается, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием[58].
В правоприменительной практике возник вопрос о том, можно ли считать молчание оферента при получении акцепта с опозданием согласием оферента о его принятии.
В соответствии со ст. 440 ГК РФ общим правилом является заключение договора при условии, что акцепт получен (именно получен, а не отправлен) в установленный срок. Ст. 442 ГК РФ, предусматривающая собой исключение из правила, указывает, что требуется уведомление о запоздавшем акцепте. Статья 158 ГК РФ указывает, что молчание может носить правообразующий характер только, если это предусмотрено законом.
Однако, ст. 442 ГК РФ ничего не говорит о молчании как о правообразующем акте. Таким образом, по отношению к запоздавшему акцепту оно не может быть расценено как согласие. Другой аргумент следует из того, что законодатель, включая требование о немедленном подтверждении запоздавшего акцепта, исключил возможность признания молчания в этом случае как согласия.