7. Питання про існування права необхідної оборони з давніх-давен притягувало увагу філософів, юристів. У середні віки ідеологи феодального суспільства обґрунтували необхідну оборону Священним Писанням, вони в ній бачили не право громадянина, а священний обов’язок боротьби з гріхами. Римські юристи вважали, що необхідна оборона є не писаний, а природній закон. Ж.Ж. Руссо в інституті необхідної оборони бачив повернення людині її природного права на захист, яке вона мала в додержавному суспільстві, а потім віддала його державі.
ІІІ. УМОВИ ПРАВОМІРНОСТІ НЕОБХІДНОЇ ОБОРОНИ
1. Завдання нападаючому шкоди само по собі ще не говорить про правомірність цього діяння. Для того, щоб завдання нападаючому шкоди було правомірним, цьому повинно передувати ряд умов, які в теорії кримінального права називають умовами правомірності необхідної оборони.
Ми розуміємо, що коли йдеться про необхідну оборону, то це насамперед захист від нападу. Тому умови її правомірності характеризують як посягання і захист від нього. Саме цим і пояснюється в теорії кримінального права поділ умов правомірності необхідної оборони на дві групи, які належать до:
– посягання;
– захист від посягання.
2. Умови правомірності необхідної оборони, які стосуються нападу, полягають у наступному.
А) Посягання повинно бути за своїми об’єктивними рисами суспільно небезпечним і протиправним. Це означає, що необхідна оборона допустила проти такого посягання, яке спрямоване на завдання істотної шкоди інтересам держави, суспільства, особи, чи правом того, хто обороняється, або інших людей. Суспільно небезпечне посягання не повинно бути неодмінно таким, яке тягне застосування покарання. Воно повинно бути об’єктивно суспільно небезпечним.
На практиці бувають випадки, коли посягання з тих чи інших суб’єктивних підстав не є злочинним: напад психічно хворої особи, підлітків, які не досягли віку кримінальної відповідальності, особи, що діє при наявності фактичної помилки, яка усуває її вину. Але оскільки дії згаданих осіб є об’єктивно суспільно небезпечними, бо можуть завдати шкоду інтересам, які охороняються законом, то проти них допустима необхідна оборона. В 1992 році в одному з підрозділів м. Києва було зареєстровано 2 напади на жінок. Стало відомо, що молодий чоловік нападає на потерпілу і завдає їй удару по голові якимось тяжким предметом. Через день після цих злочинів постовий міліціонер побачив, як по вулиці за молодою жінкою біжить з металевою палицею чоловік, подібний за описом до того, що раніше нападав на жінок. Міліціонер аби попередити напад, вистрелив і завдав смерть нападаючому, як з’ясувалося, психічно хворому. В даному випадку дії нападаючого, не дивлячись на те, що він психічно хворий, були суспільно небезпечними. Виникла реальна загроза життю потерпілої, тому міліціонер використав право на необхідну оборону.
Необхідна оборона недопустима проти правомірних дій службової особи, хоча б ці дії зачіпали ті чи інші інтереси особи. Це стосується, наприклад, дій працівників міліції, які на законній підставі затримують громадянина.
Проте необхідна оборона допустила проти неправомірних дій службових осіб, в тому числі працівників міліції. Громадяни не позбавляються права на захист своїх інтересів, якщо на них посягають службові особи. Так у випадку перевищення влади, яке пов’язане з насильством над громадянином, він має право оборонятися і завдавати при цьому службовій особі шкоду. Наприклад, міліціонер Клевець ніс патрульно-постову службу. В парку ввечері він побачив групу підлітків, які грали на гітарах, голосно співали. Розцінивши це як порушення громадського порядку, Клевець вихопив у підлітка Ращенка гітару і розбив. За це Ращенко лайливо обізвав міліціонера за ці дії, той замахнувся на нього грифом гітари, але другий підліток - Комісаренко – збив міліціонера з ніг.
Дії Комісаренка треба визнати правомірними, скоєними в стані необхідної оборони. Цей висновок робимо, виходячи з незаконних дій Клевця, перевищення з його боку влади, що розцінюється як злочинна дія, проти якої допускається необхідна оборона.
Б) Посягання повинно бути наявним, тобто воно вже почалось або ж безпосередня загроза його здійснення настільки очевидна, що охоронювані законом права і інтереси опинилися в безпосередній небезпеці. Безпосередня загроза посягання робить оборону правомірною. Зрозуміло, що оборона найбільш дійова тоді, коли той, хто обороняється, припиняє злочинні дії посягаючого до моменту завдання шкоди охоронюваному.
Питання про реальність загрози, а отже, і про наявність стану необхідної оборони, вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин. Певне значення тут може мати і характеристика посягаючого, його попередня поведінка, в якому стані він був.
Проти підготовлюваного чи гаданого нападу необхідна оборона недопустима. Не можна посилатись на необхідну оборону при нанесенні тілесного ушкодження або вбивстві людини, яка проходила біля будинку, хоча було і підтверджено, що вона була там з метою здійснення своїх злочинних намірів. В цьому разі не можна говорити навіть про перевищення межі необхідної оборони, оскільки немає самого нападу.
Безумовно, за таких обставин можна вживати необхідні запобіжні заходи, які будуть приведені в дію в ту мить, коли напад стане явно реалізовуватись. Але до цього потрібно підходити обачно. Закон, судова практика не допускає створення будь-яких захисних механізмів, які призначені для припинення посягання шляхом завдання шкоди нападаючому. Маються на увазі мінування входу у сховище, підключення електричного струму в дротяне загородження, влаштування автоматичних вражаючих механізмів типу пастки проти крадіжки автомобіля.
Мінування, підключення струму, влаштування вражаючих механізмів тощо може завдати ушкодження або навіть смертельну травму не лише нападаючому, а й, випадково, іншим стороннім особам. Це, безумовно, не узгоджуються з потребою охорони об’єкта, і це не можна виправдати правом необхідної оборони. Більше того, такої дії з суб’єктивної сторони характеризуються не тільки мотивом захисту майна, а й бажанням розправитися з правопорушником, покарати його.
Завдання шкоди подібними механізмами, автоматичними влаштуваннями тягне відповідальність на загальних підставах. Так, К., помітивши, що хтось краде у нього з двору будівельний матеріал і дрова, замінував їх толовою шашкою. Коли злодій знову намагався вкрасти дрова, то стався вибух і він був тяжко поранений. К. був засуджений за навмисне тяжке тілесне ушкодження.
У випадках, коли особа при влаштуванні недопустимих захисних механізмів, пасток не передбачає, але за обставинами справи повинна була і могла передбачити неминучі наслідки, настає відповідальність як за необережний злочин.
Стан необхідної оборони припиняється з припиненням посягання. Суспільно небезпечний напад може бути припинений у зв’язку з опором потерпілого, наданням потерпілому допомоги сторонніми особами, втручанням службових осіб і, нарешті, у зв’язку з відмовою нападаючого від посягання. При припиненні посягання напад перестає бути наявним. У зв’язку з цим припиняється право на необхідну оборону. Недопустима оборона проти закінченого нападу, тобто який вже здійснився, або припинився, не будучи доведеним до кінця.
Проте часом тому, хто обороняється, нелегко визначити: напад припинено зовсім чи тільки тимчасово, реальна небезпека усунута чи ще існує? Судова практика стоїть на такій позиції, що стан необхідної оборони може мати місце і тоді, коли захист настав безпосередньо за актом хоча б і закінченого посягання, але за обставинами справи для того, хто оборонявся, не був ясним в момент його закінчення. Тобто, якщо той, хто обороняється, не знає і не міг знати, що напад закінчено, і при цьому завдав шкоду після фактичного закінчення нападу, він не може нести відповідальність за цю шкоду, оскільки вважається, що він перебував у стані необхідної оборони.
Трапляються випадки, коли, відбиваючи напад озброєної особи, потерпілий заволодіває зброєю і завдає нею ушкодження нападаючому.
Судова практика стоїть на тій позиції, що перехід зброї чи інших предметів від нападаючого до того, хто обороняється, не може свідчити про закінчення нападу.
З припиненням посягання припиняється і стан необхідної оборони, минає необхідність у застосуванні засобів захисту. Завдання після цього шкоди нападаючому розцінюється при цьому як акт помсти, розправи і тягне за собою відповідальність за завдану шкоду на загальних підставах.
В) Наступною умовою, яка стосується нападу є те, що напад повинен бути дійсним. Це означає, що напад повинен бути реальним, існувати насправді, а не тільки на уяві причетних осіб. Якщо фактичний напад відсутній, то не може бути й мови про стан необхідної оборони. Якщо ж особа помилково вважає, що коїться напад, застосовує засоби захисту і завдає шкоду, то має місце уявний захист. У тих випадках, коли обставини події давали особі підстави вважати, що коїться реальний напад і, застосовуючи заходи захисту, вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення, відповідальність за завдану шкоду виключається.
Наприклад, С. почув вночі, що хтось ходить по горищі його будинку. Він зарядив рушницю, вийшов на подвір’я і крикнув: “Хто там?”. Невідомий зіскочив з горища і сховався за рогом будинку, а потім кинувся на С. Останній вистрелив і вбив. Вбитим виявився Ф., неодноразово судимий за крадіжки, зброї при ньому не було. Аналізуючи ситуацію, треба зазначити, що якщо і уявити, що Ф. кинувся на С., щоб налякати на його чи щоб уникнути затримання, то і в цьому випадку С. не передбачав і за обставинами справи не повинен був передбачати що насправді не відбудеться нападу, небезпечного для його життя. А отже, він не може нести відповідальність за скоєний акт уявного захисту, оскільки з його боку – це сумлінна помилка, викликана поведінкою потерпілого.