Якщо ж особа завдає шкоди за таких обставин, коли вона повинна і могла усвідомлювати фактичну відсутність нападу, але не проявила обачності, то відповідальність настає як за необережний злочин залежно від насталих наслідків.
Розглянемо умови правомірності необхідної оборони, які належать до захисту.
А) Захист може бути здійснений шляхом завдання шкоди нападаючому, а не третім особам. З цього випливає, що захист при необхідній обороні має активний характер. Це активна протидія пов’язана із завданням шкоди посягаючому. Завдання шкоди може бути у різних формах: знищення або пошкодження майна, позбавлення волі, життя, заподіяння ушкоджень, ударів.
Б) Захист допускається при посяганні на інтереси держави, суспільства, особисті речі особи, яка обороняється, або інших осіб. Громадянин має право обороняти будь-який інтерес, який захищається законом, без будь-яких обмежень. Закон визнає право необхідної оборони не тільки за особою, на яку безпосередньо напали, а й за іншою, яка є очевидцем нападу. При цьому треба пам’ятати що коли йдеться про захист інтересів інших осіб, то згоди потерпілих на захист не потрібно.
У коментарі до Кримінального кодексу наводиться такий приклад: Ш. і Г. намагались втекти від нападавших на них двох хуліганів. Але останні догнали Г., звалили його на землю і почали бити його ногами. Захищаючи Г., Ш. вдарив ножем одного з хуліганів, завдавши йому тілесного ушкодження. Ш. був засуджений народним судом за цей злочин. Верховний суд України скасував вирок, виправдав Ш., зазначивши, що Ш. завдав шкоди здоров’ю хулігана в стані необхідної оборони.
В) Третя дуже важлива умова, яка характеризує захист, полягає в тому, що він не повинен перевищувати межі необхідної оборони. Заподіяна шкода визначається необхідною, а значить правомірною, якщо вона відповідає небезпечності посягання і обстановці захисту.
ІV. ПЕРЕВИЩЕННЯ МЕЖІ НЕОБХІДНОЇ ОБОРОНИ
1. Захист завжди повинен бути розумним. Він ніколи не повинен перетворюватись у помсту, розправу над нападаючим. Не можна малоцінні майнові інтереси захищати шляхом завдання серйозної шкоди. Наприклад, не буде необхідної оборони у вбивстві особи, яка намагається зірвати яблуко. Ці дії розцінюються як вбивство.
2. Захист від небезпечного посягання шляхом завдання шкоди нападаючому лише тоді визначається необхідною обороною і виключає кримінальну відповідальність, коли при його здійсненні не перевищена межа необхідної оборони.
Так, не буде перевищення межі необхідної оборони, якщо справді неможливо було захищатися іншим, більш м’яким засобом, у тих випадках, коли громадянин, рятуючи своє життя, завдає смерть нападаючому, коли жінка, рятуючись від злочинця, який намагався її зґвалтувати, завдає йому смерть.
Для кожного конкретного випадку існують свої межі необхідної оборони, які виникають з конкретних обставин справи. При цьому враховуються як об’єктивні, так і суб’єктивні моменти. Закон не вимагає, зокрема, щоб захист здійснювався такими ж знаряддями, як і посягання. В ст.36 КК України перелічені випадки, коли застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від наслідків, не виходить за межі необхідної оборони і тим самим не є злочином. До цих випадків належить, зокрема, той, коли особа, яка захищалася не могла внаслідок переляку або сильного душевного хвилювання викликаного суспільно-небезпечними діями, оцінити відповідність захисту характерові посягання.
Застосування вогнепальної зброї і спеціальних засобів для працівників міліції регламентовано Законом України “Про міліцію” від 20.12.90 р.
3. У ст. 36 КК України вказується , що перевищення межі необхідної оборони - це завдання тому, хто посягає, шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання чи обстановці захисту, тягне за собою відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених законом.
Перевищення межі допустимої оборони має місце тоді, коли особа перебувала в стані необхідної оборони, але, відбиваючи суспільно небезпечний напад, завдає нападаючому шкоди, яка не була в даних умовах необхідною. Такі дії розцінюються як суспільно небезпечні і тягнуть за собою кримінальну відповідальність. Але, згідно з чинним кримінальним законодавством, перевищення межі необхідної оборони розцінюється як пом’якшуюча відповідальність обставина (ст. 66 КК). І це зрозуміло, оскільки той, хто обороняється, намагається передусім захистити інтереси свої, держави, суспільства або певних громадян.
Наприклад*, громадянин М. зустрів на вулиці О. і попросив у нього припалити. О. відповів, що у нього цигарок немає, і пішов далі. М. його наздогнав, схопив за плече, розвернув і двічі вдарив головою в обличчя, розбивши його до крові. Боячись за своє життя, О. вихопив ніж, вдарив ним нападника і побіг додому. М. були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.
Президія Херсонського обласного суду встановила, що О. ударив М. під час захисту від неправомірних дій самого потерпілого. Але він при цьому перевищив межі необхідної оборони, допустивши явну невідповідність свого захисту характерові і небезпечності посягання.
4. Кримінальний кодекс України передбачає також склади, яку встановлюють меншу відповідальність за злочин, скоєні при перевищенні межі необхідної оборони (вбивство, заподіяння тілесних ушкоджень при перевищенні межі необхідної оборони відповідно до ст. 119, 123 КК, спеціально передбачені кримінальним законом.
5. Питання про відповідність захисту посяганню вирішується в кожному випадку, зокрема, всебічним врахуванням конкретних обставин справи. Ураховується не тільки відповідність чи невідповідність засобів захисту і нападу, а й характер небезпеки, яка загрожувала тому, хто оборонявся, його сили, можливості відбиття нападу, а також реальна обстановка захисту, всі інші обставини, які можуть вплинути на співвідношення сил нападаючого і того, хто захищається. Мається на увазі кількість посягаючих і тих, хто обороняється, їхній вік, фізичний розвиток, наявність зброї, місце, час посягання. При скоєні нападу озброєної особи чи нападу групи осіб той, хто обороняється, може застосувати будь-які способи захисту, в тому числі зброю, незалежно від наслідків.
У коментарі до КК України наводиться такий приклад. На К. напали Т., Г. і Щ., які перед тим погрожували йому розправою. Захищаючись К. напилком ударив Щ. в груди, той від поранення серця помер. Народний суд засудив К. за вбивство при перевищенні межі необхідної оборони (ст. 118 КК). Але Верховний суд України скасував вирок суду, припинивши справу за відсутністю в діях К. складу злочину. Було зазначено, що на К. напали три особи, які і до цього погрожували розправою. При такому співвідношенні сил застосування К. напилка не може розцінювати як перевищення межі необхідної оборони. Тобто значна перевага в силі з боку нападаючого може, як бачимо, зумовити правомірне завдання йому тяжкої шкоди, яка може бути недопустима у випадку зворотнього співвідношення сил.
Завдання тяжкої шкоди може бути визначено неправомірним тоді, коли той, хто обороняється, володіє спеціальними прийомами активного захисту і, використовуючи їх, має змогу відбити напад, не завдаючи такої шкоди.
6. Для правильного вирішення питання про наявність чи відсутність перевищення необхідної оборони треба враховувати те, що необхідний захист супроводжується переляком, сильним душевним хвилюванням, або, як кажуть, психологи, фізіологічним афектом. Цей стан характеризується емоційним струсом, при якому звужується свідомість, здатність мислити, погіршується контроль за своїми вчинками, хоча особа і залишається осудною. При необхідній обороні вона зазнає сильного душевного хвилювання, яке виникає як відповідна реакція на суспільно небезпечне посягання. Це може перешкодити тому, хто обороняється, правильно оцінити ситуацію, брати відповідні засоби захисту. Закон звільняє від відповідальності за шкоду, задану за таких обставин.
7. З огляду на щойно сказане треба відрізняти вбивство і завдання тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні межі необхідної оборони від навмисного вбивства і навмисного тілесного, вчинених у стані хвилювання, яке раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образа з боку потерпілого (ст. 116 КК). При розмежуванні названих злочинів необхідно мати на увазі, що для них характерне завдання шкоди потерпілому при відсутності цілі захисту, що виключає стан необхідної оборони. Окрім цього, обов’язковою ознакою злочинів, вчинених у стані раптово виниклого хвилювання, є те, що шкода завдається під впливом саме такого хвилювання, тоді як для злочинів скоєних при перевищенні межі необхідної оборони, ця ознака не обов’язкова.
8. Перевищення межі необхідної оборони буде тоді, коли той, хто обороняється, навмисно, без необхідності вбиває нападаючого чи завдає йому тяжкого тілесного ушкодження. Навмисність полягає в тому, що особа захищаючись від посягання, усвідомлює, що воно може бути відбите без завдання прикрих наслідків, але обирає саме такий засіб захисту, який приводить до цього. Таким чином, особа усвідомлює суспільну небезпечність своїх дій, передбачає, що в результаті їх може настати смерть потерпілого або тяжкі тілесні ушкодження, але бажає цього.
9. Особа не може бути визнана такою, що перебувала в стані необхідної оборони, коли вона умисне спровокувала напад, аби використати його як привід для скоєння протиправних дій. Тобто щоб під виглядом оборони розправитись з нападаючим (розв’язування бійки, учинення розправи, скоєння акту помсти). Скоєне в таких випадках треба розглядати не з огляду на право необхідної оборони, а на загальних підставах, як єдиний злочинний план скоєння певного навмисного злочину.