В том случае, когда правовая норма, регулирующая существующее общественное отношение, вообще отсутствует, выходом из ситуации может служить применение норм права по аналогии. Допускаются две формы применения аналогии: аналогия закона, т.е. применение нормы, содержащейся в законе, регулирующем аналогичные общественные отношения, и аналогия права, т.е. если нет закона, регулирующего аналогичные отношения, дело решается на основе общего смысла, принципов и начал права, действующего в государстве.
Существует ряд требований к применению аналогии: 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2)анализируемые обстоятельства и обстоятельства, предусмотренные имеющейся нормой, должны быть сходны в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
3)выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
4)исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
5)выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
6)решение по аналогии предполагает вначале поиск нормы в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.
Применение аналогии чаще встречается в сфере регулирования гражданского права, здесь аналогия допускается ст. 6 ГК РФ. А вот в области уголовных правоотношений применение аналогии невозможно: ст. 3 Уголовного кодекса РФ закрепляет, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только данным Кодексом.
После определения нормы права адвокат обращает внимание на некоторые формальные, но от этого не менее важные моменты. Он проверяет соответствие используемого им текста закона официально опубликованному тексту. Затем, чтобы убедиться в том, что найденная норма распространяется на имеющиеся общественные отношения, необходимо проверить ее действие во времени, в пространстве и по кругу лиц.
Затем нужно уяснить содержание правовой нормы, т.е. полностью понять сущность содержащегося в ней правила поведения, четко определить волю законодателя, в ней выраженную. В большинстве случаев для профессионала это трудностей не вызывает. Но иногда правовая норма сформулирована настолько нечетко, что без ее толкования выявить суть невозможно.
После нахождения необходимой правовой нормы и уяснения ее содержания адвокат осуществляет своеобразную квалификацию дела доверителя: он сравнивает реальные обстоятельств дела и их правовую модель, сформулированную в норме права. Этот аналитический процесс в результате должен привести к выводу о том, основаны ли требования и притязания доверителя на законе, имеет ли он правовые основания для тех или иных действий, было ли нарушено его право и может ли он требовать устранения этих нарушений.
По результатам правовой оценки адвокат рекомендует своему доверителю конкретный способ защиты его права, в том числе путем обращения в суд, или советует отказаться от притязаний.
Примерно по такой же схеме адвокат оценивает позицию противной стороны. Эта оценка не только позволит избежать субъективизма,
но и может иметь существенное значение при дальнейшей работе по
делу. Например, при рассмотрении дела судом адвокат должен заранее
просчитывать, какую позицию займет противная сторона, какие
встречные требования выдвинет, на какие обстоятельства будет ссылаться в подтверждение своих требований, какими доказательствами
располагает.
Вопрос 5. Определение предмета доказывания
В наиболее общем виде предмет доказывания можно определить как совокупность обстоятельств, установление (доказывание) которых необходимо для вынесения законного, обоснованного и справедливого судебного решения (приговора). Значение предмета доказывания для правосудия настолько велико, что законодатель вынужден был пойти по пути жесткой формализации его элементов при формулировании правил уголовного судопроизводства.
В ст. 73 УПК РФ содержится перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому виду уголовных дел. К рассмотрению этого перечня мы вернемся ниже.
Для построения работы, но формированию доказательственной базы в гражданском и арбитражном судопроизводстве адвокат должен правильно определить предмет доказывания.
Необходимо отметить, что адвокат, в отличие от суда, не обязан устанавливать истину при рассмотрении и разрешении дела, а должен всеми законными способами защищать интересы своего доверителя, отстаивать только его позицию. В результате предмет доказывания для адвоката значительно уже, чем предмет доказывания для суда, и состоит в совокупности обстоятельств, которые должны быть доказаны адвокатом для отстаивания своей позиции. Специфика его работы по определению предмета доказывания зависит от вида процесса, характера,
существа и конкретных обстоятельств дела, цели и процессуального положения доверителя.
Рассмотрим особенности определения адвокатом предмета доказывания в гражданском процессе.
Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания, можно условно разделить на несколько групп.
1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые указываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством которых обосновываются возражения на иск, если адвокат представляет интересы ответчика. Когда в рамках процесса адвокат представляет интересы лица, заявляющего встречный иск, в предмет доказывания входят основания этого встречного иска. При вступлении в процесс третьего лица, заявляющего собственные требования, предметом доказывания станут соответственно обстоятельства, обосновывающие требования третьего лица. Указанные факты можно назвать материально-правовыми, поскольку их состав зависит от содержания норм материального права, регулирующих спорное общественное отношение. Гипотезы этих норм определяют те юридические факты или совокупность юридических фактов (фактические составы), от которых зависят права и обязанности сторон правоотношения.
Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, наличии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего исполнения обязательств (недопоставка, поставка товара ненадлежащего качества и т.п.), размер убытков, причиненных истцу.
С определенными проблемами сталкивается адвокат, когда он вступает в дело на стороне истца уже после подачи искового заявления. Клиент в уже поданном иске может не указать факты, имеющие юридическое значение для разрешения дела, или, напротив, ссылаться на обстоятельства, вообще не имеющие правового значения. В первом случае суд может счесть требования истца не доказанными, а во втором — суду будет необходимо выяснить значительное число фактов, с которыми материальные нормы не связывают юридических последствий, что неизбежно повлечет необоснованное затягивание процесса. Адвокат уже в ходе рассмотрения дела должен исправить эти ошибки, сославшись в под
тверждение позиции своего доверителя на относящиеся к делу и имеющие юридическое значение факты и обстоятельства. Кроме того, в исковом заявлении может быть неверно определено само основание иска, т.е. из указываемых истцом обстоятельств, с которыми он как с юридическими фактами связывает свое материально-правовое требование, не вытекает его право на предмет иска. В таких случаях адвокат может воспользоваться предоставляемой ему законом возможностью изменить основание иска в ходе процесса.
2.В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми
материально-правовые нормы непосредственно связывают наступление тех или иных юридических последствий, могут входить и так называемые доказательственные факты.
Доказательственными фактами в теории гражданского процесса именуют факты, которые сами не являются юридическими фактами, подлежащими установлению по делу, но косвенно связаны с ними и поэтому дают основания для выводов о наличии или отсутствии фактов и обстоятельств, подлежащих установлению судом.
Доказательственным фактом будет, например, факт нахождения ответчика не в месте причинения вреда при предъявлении к нему иска о возмещении вреда. В предмет доказывания по делам о возмещении вреда входит факт причинений вреда конкретным лицом, а факт нахождения ответчика, например, в другом городе напрямую никак не связан с предметом спора. Однако отсутствие ответчика в месте причинения вреда свидетельствует о невозможности причинения вреда именно им, следовательно, данный факт входит в предмет доказывания.
Своеобразие доказательственных фактов состоит в том, что они занимают некоторое промежуточное положение: с одной стороны, как и все факты, на основании которых суд делает какие-либо выводы, они должны быть доказаны; с другой — они сами служат средствами установления искомых фактов, т.е. по существу являются доказательствами по делу.
3.Особо следует отметить такую категорию фактов, как презюмируемые и бесспорные, поскольку их иногда ошибочно выводят за рамки предмета доказывания.