Хоча однією з головних кваліфікуючих ознак бандитизму є спрямованість його мети на напад, винними у бандитизмі визнаються не лише ті учасники банди чи злочинної організації, які фактично брали участь у цьому нападі. Ієрархічна структура побудови банди може передбачати різний розподіл функцій між її членами, і таким чином далеко не всі вони можуть бути потрібними для фактичного вчинення нападу. Інші учасники можуть здійснювати підготовку злочину, забезпечувати прикриття і т. ін.
Загальним підходом судової системи України у вирішенні цього питання є те, що, зважаючи на спільну мету всіх членів, їх взаємну координацію, загальне бажання вчинити той чи інший злочин, всі вони як учасники єдиної організації визнаються винними у бандитизмі [12]. Проте, не існує єдиної думки відносно того, чи варто розцінювати банду або злочинну організацію як окремий груповий суб’єкт злочину, чи варто будь-яку організацію розглядати з точки зору діяльності її членів у співучасті. Першопричиною цих роздумів є досить високий рівень науково-правової розробки і регламентації питань співучасті у вчиненні злочину у кримінальному праві України. П. Фріс у своїх дослідженнях доходить до висновку, що, з об’єктивної точки зору, організована злочинність повністю охоплюється поняттям складної форми співучасті, але, виходячи з суб’єктивної сторони злочину, надто стійкий рівень взаємозв’язків між членами груп виводить її за межі правовідносин стосовно співучасті. Автор навіть веде розмову про необхідність у зв’язку з цим виділення у структурі співучасті нової форми – мафіозної організації [13]. Ця точка зору підтверджується також лексичним та семантичним тлумаченням таких понять, як “домовленість” і “об’єднання”. Словник С.І. Ожегова визначає домовленість як прихід до згоди після переговорів щодо того як діяти, а об’єднання – як з’єднання, створення єдності, одного цілого [14]. Тобто, ступінь згуртованості у другому випадку є набагато більшим. На нашу думку, співучасниками бандитизму в окремих випадках можуть визнаватися лише ті фізичні особи, які здійснювали пособництво чи підбурювання, допомагаючи первинному організаторові (організаторам) банди й самі при цьому до складу банди не увійшли, а також такі, що були залучені до цього вже створеною бандою як організатор, підбурювач чи пособник у вчиненні конкретного злочину. На наш погляд, у цих стосунках не йтиметься про співвиконавця-учасника процесу організації банди чи конкретного бандитського нападу, оскільки, якщо банда залучає до свого нападу навіть лише один раз особу, яка фактично не є і ніколи не була членом цієї банди, але погодилась взяти участь у нападі, то така особа відразу ж стає винною у бандитизмі і оцінюється як учасник банди, тому що ст. 257 КК України чітко передбачає, що бандитизмом також вважається й участь у вчинюваному нею (бандою)* нападі. Якщо ж особа була співвиконавцем (а не первинним організатором) процесу організації банди, не маючи наміру ставати її членом, то такі дії, на нашу думку, підпадають під визначення пособництва у бандитизмі.
Окремою кваліфікуючою ознакою бандитизму є ознака озброєності банди. Преважна більшість науковців схиляється до думки, що озброєністю банди слід вважати наявність хоча б у одного з її членів вогнепальної або холодної зброї за умов обізнаності інших членів банди про таку наявність і про призначення цієї зброї [15]. Такої ж думки дотримується й Верховний Суд України [12]. Ця позиція потребує суттєвого уточнення, оскільки викликає багато запитань. Чи слід вважати обов’язковим фактом для встановлення критерію озброєності банди те, що зброя повинна бути в одного саме з тих членів банди, які безпосередньо здійснюють напад, а не готують його? Вище було встановлено, що членами банди слід вважати не тільки безпосередньо нападників, але й тих, хто, погодившись стати членами банди, всіляко їм сприяє. Для чіткості та зрозумілості учасників банди стосовно кожного конкретного прояву їх злочинної діяльності доцільно умовно розділяти на дві групи: нападники і ненападники. Таким чином, вищезазначена позиція потребує конкретизації в тому аспекті, що озброєністю банди слід вважати наявність хоча б у одного з її членів, що безпосередньо здійснюють напад, вогнепальної чи холодної зброї за умови обізнаності інших або хоча б одного з членів банди (нападника чи ненападника) стосовно такої наявності і призначення цієї зброї. Якщо зброю буде виявлено лише у одного з нападників і ніхто з інших членів організації про це не знатиме і не було відповідної домовленості з цього приводу, то складу злочину “бандитизм” в таких діях не може бути через відсутність ознаки озброєності. У такому разі згідно з теорією кримінального права буде мати місце відповідний пункт конкретної статті, яка кваліфікує фактично вчинене діяння, що передбачає кваліфікуючу ознаку “за попередньою змовою групою осіб” з ексцесом одного з виконавців. Також нечітко врегульованим є питання про те, чи варто визнавати озброєністю наявність у бандитів тільки вогнепальної або холодної зброї. Звичайно, в разі невизначеності це питання слід вирішувати шляхом призначення відповідної експертизи, але на практиці злочинці часто застосовують такі засоби посягань, які неможливо однозначно визначити за вогнепальну чи холодну зброю, наприклад, електрошок. У наукових розробках вчених Російської Федерації це питання є більш дослідженим. У російських коментарях щодо правового регулювання кваліфікації і відповідальності за бандитизм зазначається, що під озброєністю слід розуміти наявність в учасників банди вогнепальної або холодної зброї, механічної (арбалет), газової чи пневматичної зброї, а також вибухівки [16]. Українські правові коментарі з цього питання дають лише тлумачення стосовно того, що вогнепальною зброєю у випадку з бандитизмом також слід визнавати гладкоствольну мисливську зброю [12]. Це вбачається ще більш нелогічним тому, що Перелік видів майна, яке не може перебувати у власності громадян, зважаючи на суспільну небезпеку, забороняє також мати у власності вибухові речовини і засоби вибуху, бойові отруйні речовини, електрошкові пристрої і т. ін. [17]. Такий підхід, очевидно, є застарілим і потребує суттєвого перегляду в напрямі розширення переліку таких засобів посягань із урахуванням сучасного рівня розвитку техніки і технологій виготовлення зброї.
У Кримінальному кодексі України на сьогодні існують окремо дві дуже схожі за своїм кримінально-правовим змістом норми: ст. 255 – Створення злочинної організації і ст. 257 – Бандитизм. Основною об’єднуючою їх ознакою є те, що для притягнення особи за будь-якою з цих статей достатнім є вже сам факт організації такою особою певного злочинного формування або участі в ньому, незважаючи на наявність чи відсутність конкретного злочинного прояву діяльності такого формування і негативних наслідків від цього. Зазначені статті спрямовано на боротьбу саме з організованою злочинністю в її різних проявах. Як бачимо з диспозицій цих статей, зміст ст. 255 КК України – Створення злочинної організації – є набагато ширшим, ніж кримінально-правовий зміст ст. 257 КК України – Бандитизм. Стаття 255 спрямована на боротьбу з будь-якими злочинними формуваннями, які мають будь-які злочинні інтереси, вчиняють будь-які види злочинів і у різні способи. Ця стаття покликана попереджувати первісно створення будь-яких злочинних організацій, метою яких є вчинення хоча б одного тяжкого або особливо тяжкого злочину. Крім цього, її завданням є попередження і боротьба з будь-якими видами злочинної консолідації різних угруповань, з їх об’єднанням чи спробами загальної координації злочинних діянь. Зміст ст. 257 КК України – Бандитизм – також спрямовано законодавцем на боротьбу з організованою злочинністю, але вона має більш вузьку кримінально-правову сферу дії, тому що спрямована на боротьбу не з усіма проявами організованої злочинності, а з окремим, найбільш розповсюдженим і жорстоким її проявом, – з озброєними нападами окремих злочинних формувань на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. Факт наявності в діях злочинців ознак озброєного нападу і став тією головною кваліфікаційною відмінністю, керуючись якою потрібно розмежовувати застосування цих двох статей. Проте можна дійти до висновку, що кримінально-правовий зміст ст. – Бандитизм – практично повністю поглинається змістом статті щодо створення злочинної організації з єдиною поправкою на те, що банда, хоча і здійснює, як правило, тяжкі або особливо тяжкі види злочинів, може вчинювати і злочини середньої тяжкості, наприклад, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК України), що вже виходить за межі дії статті про створення злочинної організації. Звідси виникає питання: для чого і з якою метою укладачі чинного Кодексу залишили дві статті, що встановлюють і регулюють відповідальність за фактично тотожні злочинні дії?
Однією з причин зазначеного полягає в тому, що законодавці та укладачі чинного Кодексу з’ясували, що озброєна злочинна нападницька організація (банда) є більш суспільно небезпечною, ніж неозброєна злочинна організація, антисуспільна діяльність якої не пов’язана з насильницькими нападами. Проте, з таким підходом важко погодитися. Укладачі чинного Кримінального кодексу розташували дві вищезазначені статті в одному й тому самому розділі IX – Злочини проти громадської безпеки. Це вказує на об’єкт посягання – громадську безпеку. Чи можна стверджувати, що створення неозброєної злочинної організації, наприклад, з метою розповсюдження і продажу наркотиків є менш суспільно небезпечним діянням, порівняно зі створенням озброєної банди з метою здійснення розбійних нападів і вбивств? Навіть не варто проводити спеціальних досліджень, щоб зрозуміти – наркотизація населення (особливо молоді), хвороби, що пов’язані із вживанням наркотиків (у першу чергу СНІД), загальна деградація наркозалежних осіб, злочинність, що пов’язана з пошуками коштів на придбання наркотиків, утворює не меншу загрозу для громадської безпеки, ніж напади озброєних банд. Основним задумом законодавців щодо правової спрямованості дії ст. 255 КК України – Створення злочинної організації – крім боротьби з так званою “білокомірцевою злочинністю”, ймовірно, є і політичний підтекст стосовно створення злочинних організацій, дія яких спрямована на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу, диверсії, організацію масових заворушень і т. ін.