Думается, что положение о порядке свидания подозреваемого или обвиняемого - иностранного гражданина с защитником должны соответствовать Правилам внутреннего распорядка следственных изоляторов и только в случае явной угрозы безопасности, которая составляет "совокупность условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам личности, общества и государства"[50] вправе применять к иностранным гражданам положения Инструкции 1987 г.
В консульских конвенциях между РФ и другими государствами установлена обязанность органов уголовной юстиции уведомлять консульское должностное лицо о намерении органов расследования принять принудительные меры и провести расследование на борту иностранного судна, находящегося во внутренних водах, территориальных водах или на внутренних водных путях РФ с тем, чтобы консульское должностное лицо или его представитель могли присутствовать при осуществлении расследования. Если консульское должностное лицо не присутствует при этом, органы предварительного расследования РФ по его просьбе информируют о расследовании в письменной форме. Если срочный характер мер, которые необходимо принять, не позволяет направить заблаговременное уведомление консульскому должностному лицу, органы предварительного расследования информируют консульское должностное лицо в письменной форме об этом факте и принятых мерах даже при отсутствии соответствующей просьбы консульского должностного лица.
Консульское должностное лицо уведомляется также и тогда, когда органы предварительного расследования вызывают капитана судна или какого-либо члена экипажа для дачи показаний на берегу по вопросам, касающимся судна (см., ст.53 Консульской конвенции между РФ и Республикой Беларусь, ст.46 Консульской конвенции между РФ и Республикой Узбекистан, ст.46 Консульской конвенции между РФ и Литовской Республикой и др.).
Привлечение к уголовной ответственности иностранных граждан, не пользующихся иммунитетом от юрисдикции РФ, осуществляется в соответствии со ст. ст.171-175 УПК РФ.
При этом органы предварительного расследования запрашивают юридические органы соответствующего государства о наличии судимостей у иностранного гражданина, привлекаемого в качестве обвиняемого. Такие сведения представляются в соответствии со ст.79 Минской конвенции и договорами о правовой помощи. Однако следует иметь в виду, что судимости в других государствах не имеют значения для квалификации преступления, совершённого иностранным гражданином. В то же время, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР могут учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство в соответствии со ст.76 Минской конвенции от 22 января 1993 года (п.11 постановления №5 "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности" от 25 апреля 1995 года) [51].
Если иностранный гражданин после совершения преступления покинул территорию РФ, то для российских органов предварительного расследования он, как правило, оказывается недосягаемым. О выдаче гражданина вопрос и не ставится, так как все государства, как правило, не выдают своих граждан, совершивших преступления в других государствах.
В то же время на этот случай в Минской конвенции и договорах РФ (СССР) с другими государствами о правовой помощи предусмотрена взаимная обязанность осуществления уголовного преследования по поручению (просьбе) запрашивающей Стороны.
В соответствии с нормами, закреплёнными в Минской конвенции идоговорах о правовой помощи, в данной ситуации органы предварительного расследования РФ направляют компетентным (юридическим) органам соответствующего государства поручение (просьбу) об осуществлении уголовного преследования. Поручение (просьба) об осуществлении уголовного преследования должна содержать:
наименование запрашивающего учреждения;
описание деяния, в связи с которым направлено поручение об осуществлении уголовного преследования;
по возможности, более точное указание времени и места совершения деяния;
текст положения закона запрашивающей Стороны, на основании которого деяние признаётся преступлением, а также тексты других законодательных норм, имеющих существенное значение для производства по делу;
фамилия и имя подозреваемого лица, его гражданство, а также другие сведения о его личности;
заявление потерпевших по уголовным делам, возбуждаемым по заявлению потерпевшего, и заявление о возмещении вреда;
указание размера ущерба, причинённого преступлением.
К поручению прилагаются имеющиеся в распоряжении органов предварительного расследования материалы уголовного преследования, а также доказательства. Каждый из находящихся в деле документов должен быть удостоверен гербовой печатью органа предварительного расследования.
При направлении органами предварительного расследования возбуждённого уголовного дела, расследование по этому делу продолжается юридическими (компетентными) органами запрашиваемого государства в соответствии со своим законодательством.
Следует иметь в виду, что согласно ст.80 Минской конвенции сношения по вопросам уголовного преследования осуществляются Генеральными прокурорами (прокурорами) государств участников Конвенции.
В действующем УПК РФ не выделены уголовно-процессуальные основания для вынесения постановления о прекращении уголовного дела, уголовного преследования в отношении иностранного гражданина, пользующегося иммунитетом от уголовной юрисдикции российского законодательства.
Как указано в предыдущем параграфе, материально-правовым основанием освобождения от уголовной ответственности в таких случаях является наличие иммунитета от уголовной юрисдикции, а процессуальным основанием - отсутствие согласия аккредитующего государства на привлечение лица, обладающего иммунитетом от уголовной юрисдикции, к уголовной ответственности. Хотя оно в ст. ст.24 и 27 УПК РФ не предусмотрено.
Конкретизация материально-правового и процессуального оснований принятия указанного решения применительно к определенным категориям иностранных граждан содержится в Положении о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории РФ (СССР). Например, согласно ст.13 этого Положения глава и члены дипломатического представительства могут подлежать юрисдикции РФ в случае ясно выраженного согласия на это аккредитующего государства[52]. Отсутствие указанного согласия необходимо рассматривать как обстоятельство, исключающее производство по делу в отношении указанных лиц.
Таким образом, в постановлении о прекращении уголовного дела, уголовного преследования в качестве правового основания такого решения следует ссылаться на соответствующую норму УК РФ (ст.11), определенную норму Положения о дипломатических и консульских представительствах и ст.148 УПК РФ. В случае лишения аккредитующим государством иммунитета от уголовной юрисдикции иностранный гражданин подлежит уголовной ответственности на общих основаниях.
В связи с этим необходимо дополнить ч.1 ст.24 и ст.27 УПК РФ еще одним основанием прекращения уголовного дела, уголовного преследования: "отсутствие согласия аккредитующего государства или международной организации на возбуждение уголовного преследования лица, пользующегося иммунитетом, либо согласия самого лица, обладающего полным (абсолютным) иммунитетом".
Процессуальные действия в отношении лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью, производятся лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел Российской Федерации (ч.2 ст.3 УПК РФ). Данным правом может воспользоваться любой участник уголовного процесса - иностранный гражданин, обладающий дипломатическим иммунитетом. Более того, аккредитующее государство, наделившее данное лицо иммунитетом, может обязать его воспользоваться этим правом так же, как и лишить его дипломатической неприкосновенности. Именно поэтому в ч.2 ст.3 УПК РФ и указывается необходимость испрашивать согласие на реализацию этого права через МИД.
В международном праве, как указывалось в предыдущих параграфах, существует общее правило, согласно которому отказ от иммунитета в отношении представителя иностранного государства есть исключительное право лишь аккредитующего государства, но не самого дипломатического агента. Причем отказ должен быть всегда ясно выраженным[53]. Так, Конвенция о привилегиях и иммунитетах специализированных учреждений ООН 1947 г. (раздел 22) предусматривает, что специализированное учреждение имеет право и обязано отказаться от иммунитета, предоставленного любому его должностному лицу, когда, по мнению данного специализированного учреждения, иммунитет препятствует отправлению правосудия и если отказ от иммунитета может быть произведен без ущерба для интересов специализированного учреждения. Однако, если вопрос об отказе от иммунитета не урегулирован либо не получено ясно выраженное согласие, то производство каких-либо процессуальных действий невозможно. [54]