У абз. 1 п. 9 постанови № 3 ПВСУ “Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна” від 31 березня 1989 р. вказано, що при вирішенні питань щодо відшкодування особам завданої їм матеріальної шкоди, необхідність керування відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, що регулюють майнову відповідальність.
Шкода, що заподіюється даним злочином є майновою, а саме завдана неправомірними діями особистим немайновим і майновим правам фізичної або юридичної особи (суб’єкта права інтелектуальної власності), а також майну цих осіб (ст.1166 ЦК, ст.229 КК) і відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.1 ст.22 ЦК України). Збитками згідно зі ст.22 ЦК є реальні збитки та упущена вигода. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (п.2 ч.3 ст.22 ЦК України). Взяття до уваги саме матеріальної шкоди (у формі неотримання належного), а не цих доходів є виправданим, оскільки виключає можливість уникнути кримінальної відповідальності злочинцями за цей злочин “шляхом подання на будь-якому етапі розслідування справи документів, які значно завищують витрати і які навіть дозволяють видавати протиправну діяльність за збиткову” (спростовувати які мали б правоохоронні органи зважаючи на принцип не винуватості) [301, С. 18], оскільки саме потерпілий (цивільний позивач) або його представник надають фактичні дані, на підставі яких орган дізнання, слідчий і суд встановлюють у визначеному ст.ст. 22, 423, 424, 1166 ЦК, 224-229 ГК порядку розмір завданої таким діянням матеріальної шкоди. Все це створює кращі умови для легально діючих суб’єктів господарювання, які ведучи належний облік своїх валових витрат, порушують у той чи інший спосіб вимоги законодавства” [94, С. 440], зокрема, щодо використання знака для товарів і послуг. розмір заподіяної матеріальної шкоди має бути встановлений (п. 4 ст. 64 КПК, 65, 66, 72, 75-83 КПК): показаннями потерпілого (має чітке уявлення про конкретні розміри реальних збитків та упущеної вигоди у формі неотримання належного), висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, проведеною ревізією, доказами, поданими потерпілим (цивільним відповідачем) і їх представниками.
Тому на підставі викладеного слід зазначити, що реальні збитки та упущена вигода мають перебувати у прямому причиновому зв’язку із умисним порушенням прав на знак для товарів і послуг.
Кваліфікованими видами цього злочину є: 1) вчинення його повторно (ст.32 КК) або 2) за попередньою змовою групою осіб (ст.28 КК), а так само 3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 ст.229 КК). Ч. 3 ст.229 КК передбачає склад злочину з пом'якшуючою обставиною: вчинення його службовою особою (прим. 1 і 2 ст.364 КК) з використанням службового становища щодо підлеглої особи.
1.4. Особа злочинця і потерпілого
Дані про особистість ймовірного злочинця і жертви дає кримінологічна характеристика злочину (кримінологія і віктимологія вивчають особистість злочинця і жертви, та зв'язок між ними). Це людина підприємлива, без психічних патологій: особи, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (як зареєстрованою, так і ні), службові особи підприємств незалежно від форм власності та організаційно-правової форми, які прийняли та (або) реалізують рішення про незаконне використання товарного знака або маркування товару. При цьому треба встановити, що певний працівник підприємства мав обов’язок дотримуватись вимог добросовісної конкуренції з урахуванням здійснюваного ним фактичного і юридичного контролю за фінансового-господарською діяльністю суб’єкта підприємництва [29, С. 371].
Описуючи особу, що може вчинити даний злочин, необхідно пам’ятати вище описані об’єктивні ознаки злочину, сферу використання знаку для товарів і послуг, з’ясувати наявність у особи обов’язку та можливості відповідати за вчинення цього злочину, охарактеризувати психічні процеси, що пов’язані з цим злочином, а також його мотиви та мету.
Цей злочин може вчинити будь-яка фізична осудна особа, якій виповнилося 16 років (загальний суб’єкт ч. 1 ст. 18 КК). Зокрема, це може бути: 1) суб’єкти господарювання, на яких покладається відповідальність за належне використання знаку (на підставі свідоцтв, за ліцензійним договором тощо), інші особи, які знаходяться з ними у трудових відносинах, що приймають рішення про використання знаку (свідоцтво на право власності або використання яких видано іншим особам, або він є тотожним чи подібним до іншого об’єкта права інтелектуальної власності) без дозволу уповноважених осіб шляхом, згаданим у підрозділі 1.2; 2) особи, які взагалі не мають прав на забезпечення їх охорони та порядку використання (особи, які випускають товари під чужими знаками); 3) останні особи вчиняють готуванням до такого порушення (напр., перевезення носіїв таких об’єктів (етикеток, упаковок тощо) для подальшого маркування товарів суб’єктами господарювання), а безпосереднє їх використання може здійснюватись суб’єктами господарювання та особами, що знаходяться з ними у трудових відносинах; 4) службові особи юридичних осіб, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також громадянами – засновниками або власниками такої юридичної особи як суб’єкта господарської діяльності, які прийняли та/або реалізують рішення про вчинення дій, що порушують права інших осіб на знак.
Види осіб, що можуть вчинити цей злочин: 1) залежно від розміру заподіяної в результаті такого порушення прав на знак матеріальної шкоди – це особи, які заподіяли матеріальну шкоду у: а) великому розмірі; б) особливо великому розмірі; 2) залежно від виду співучасті – це особи, які вчинили будь-яке із зазначених діянь як: а) виконавці (співвиконавці); б) організатори; в) підбурювачі; г) пособники; 3) залежно від форми співучасті – це особи, які вчинила будь-яке із зазначених діянь: а) без попередньої змови з іншою (іншими) особою (особами); б) за попередньою змовою з іншою (іншими) особою (особами).
Порушення прав на знак може бути вчинено загальним та/або спеціальним суб’єктом як співвиконавцями, так і з розподілом ролей за участю не лише виконавця (співвиконавця), але й організатора, підбурювача чи пособника. У ч. 2 ст. 229 КК співучасть у вчиненні такого порушення прав вказано у формі за попередньою змовою групою осіб - якщо його вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення (ч. 2 ст. 28 КК), специфічними ознаками даного прояву співучасті у злочині є: а) наявність серед співучасників принаймні двох осіб, діяння яких пов’язані з безпосереднім вчиненням будь-якого умисного порушення права на знак; б) наявність попередньої змови між зазначеними вище співучасниками, тобто досягнення ними домовленості про спільне вчинення діянь, що порушують права на знак (час та зміст такої змови). За часом змова може розглядатися як попередня, якщо домовленість про спільне вчинення злочину досягнута співучасниками до початку виконання хоча б одним із них діяння, що входить до об’єктивної сторони складу відповідного закінченого злочину, а за змістом попередня змова в розумінні ч. 2 ст. 28 КК наявна, якщо в зазначений вище час між співучасниками досягнута домовленість, у межах якої вирішені основні питання, що стосуються події злочину (зміст діяння, орієнтовані час та місце його вчинення), а також визначені хоча б у загальних рисах ролі кожного у безпосередньому вчиненні злочину [17].