Підготовка складання обвинувального висновку. Конфіскація відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення – як міра покарання (ч.1-2 Ст.229 КК України).
3.1.Особливості призначення і проведення експертизи
Інтеграція України до ЄС і вступ до СОТ вимагає належного забезпечення права інтелектуальної власності – реформи законодавства у цій сфері відповідно до світових стандартів не лише формально, а й створення дієвого правового механізму їх реалізації, системи протидії піратству і набути відповідну практику захисту цих прав кримінальним законом (попередження, своєчасне виявлення та розслідування цих злочинів ПОО). При розслідуванні КС за фактом порушення цих прав у слідчого для доказування належності таких прав потерпілому і їх порушення виникає необхідність у застосуванні спеціальних знань у формі експертизи, яка прямо або побічно встановить фактичні дані, що сприятимуть цьому. Тому необхідно визначити: 1) вид експертизи (спірним є обов’язковість і потреба їх проведення у цих справах); 2) питання для експертного дослідження; 3) порядок його проведення при потребі проведення кількох досліджень (їх методика не чітко невідпрацьована через специфіку об’єкта дослідження) [18, 125-127]
1) Вид експертизи по справам про порушення прав на знак для товарів і послуг залежить від фактичних даних (предмету дослідження), що необхідно встановити у справі (звідси випливають і завдання експертизи):
- встановлення й оцінка властивостей знаку для товарів і послуг: а) чи є він об’єктом інтелектуальної власності (чи відповідає він критеріям охороноспроможності); оцінка власності прав на цей об’єкт інтелектуальної власності як нематеріальних активів підприємства тощо.
- розмір (незаконного доходу правопорушника) матеріальної шкоди, завданої потерпілому внаслідок незаконного використання цього знаку;
- фактичні ознаки контрафактності.
А також від способу вчинення злочину, тому це може бути як судова, криміналістична експертиза, так і з питань інтелектуальної власності.
2) Для визначення ознак технічної контрафактності товарів ставлять наступні запитання:
- чи є необхідні та достатні підстави вважати певну особу легальним правоволодільцем на знак для відповідних товарів і послуг;
- чи мають оригінальні екземпляри, надані право володільцем, специфічні ознаки, що дають змогу відрізнити їх від нелегально виготовлених копій (контрафактної продукції);
- чи містять надані екземпляри технічні ознаки контрафактності, відмінності від оригінальних;
- у чому полягають відмінності і чи дають вони можливість вважати, що надана на дослідження продукція виготовлена не право володільцем, з порушенням технології виробництва.
До питань, що виникають у зв’язку з цим і вимагають спеціальних знань, належать:
- відповідність зареєстрованого позначення критеріям надання правової охорони (розрізняльної здатності тощо), необхідного для його реєстрації як знака для товарів і послуг;
- визначення однорідності товарів і послуг, стосовно яких був зареєстрований товарний знак потерпілого та товарів і послуг, що маркуються тотожним позначенням порушника;
- наявність або відсутність подібності (тотожними або схожими) до ступеня змішування між товарним знаком і введеним у господарський оборот іншим комерційним позначенням визначення ступеня відомості торгової марки, на яку посягають, в Україні;
- чи може товарний знак ввести в оману щодо місця походження товарів, які маркуються цим знаком, чи вказувати на їхню якість тощо [6, с.78-83].
Для встановлення порушення прав власника знаку необхідно з’ясувати питання однорідності товарів, на які порушник наносив знак, і товарів, для яких він зареєстрований, а також визначити тотожність чи подібність знаку з позначенням порушника. Однорідний – це належний до того ж роду, розряду, однаковий, той, що виконує ту ж функцію [19, 382]. Під однорідними товарами і послугами слід розуміти товари і послуги, що відносяться до того ж самого класу і групи, зазначених у МКТП, мають однакові умови реалізації, одне коло споживачів та створюють у споживача уявлення про їх приналежність до одного виробника. Для встановлення однорідності товарів беруть до уваги рід (вид) товарів, їх призначення, вид матеріалу, з якого вони виготовлені та інші ознаки. До основних ознак однорідності товарів відносять: рід (вид) товарів, їх призначення та вид матеріалу, якого вони виготовлені. Ці ознаки можуть враховуватись як кожна окремо, так і в сукупності з іншими допоміжними ознаками, до яких відносяться всі інші:
- умови реалізації товару (наприклад, фарби, лаки у торгівлі супроводжують засоби для чищення, полірування), канали реалізації виробів (для виробників, які розповсюджують товари через роздрібну мережу, небезпека змішання знаків вища, ніж для тих, хто діє через укладання договорів;
- у залежності від кола споживачів: товари широкого вжитку і товари виробничо-технічного призначення. Визначати однорідності перших необхідно більш широко, оскільки споживачі цих товарів зіштовхуються з товарами конкретного виду рідко і можливість змішування знаків ними більш висока. Небезпека змішування для другої групи товарів менша, оскільки вони призначені для обмеженого кола споживачів, фахівців, яким, як правило, добре відомі виробники продукції у відповідній галузі;
- у залежності від ціни і тривалості користування: при придбанні дорогих товарів тривалого використання (автомобіль, побутова техніка, меблі і т. ін.) покупці особливо уважні і можливість змішання тут невелика, тоді як купуючи недорогі товари короткострокового користування (частина продуктів харчування, косметичних і гігієнічних засобів, канцелярські вироби) ступінь уважності покупців значно знижується і небезпека змішування збільшується.
Найчастіше підставою визнання товарів однорідними є їх належність до однієї родової групи (наприклад, пальто, блузка, спідниця, жакет, піджак відносяться до однієї родової групи „одяг”). При визначенні призначення товару варто брати до уваги сферу та мету його використання (наприклад, дезинфікуюче мило дезинфікуючі засоби особистої гігієни мають однакове застосування – дезинфекцію і можуть відноситись до однієї групи – хімічні товари).
Подібними є позначення, використовувані як знак, тотожні або схожі на стільки, що їх можна сплутати. Для вирішення питання про те, чи є такі знаки тотожними або схожими до ступеня змішування призначають проведення експертизи. При встановленні схожості словесних позначень або позначень, до складу яких входять слова, враховується звукова (фонетична), графічна (візуальна) та смислова (семантична, за змістом) схожість, подібність і за якими конкретно ознаками відбувається їхнє змішання. Експерт описує всі елементи позначення, визначає домінуючі елементи та певні асоціації. При проведенні дослідження він враховує, що споживач не має можливості детально порівнювати обидва позначення, а керується загальним враженням, часто нечітким, про позначення, яке він колись бачив. У свідомості споживача, як правило, залишаються суттєві елементи позначення, а тому різниця в несуттєвих деталях не може бути підставою для визнання позначень несхожими [47, 81].
3.2. Допит обвинуваченого
Обвинуваченим є особа, стосовно якої у встановленому законом порядку винесено постанову про притягнення у якості обвинуваченого у вчиненні злочину. Пред’явивши обвинувачення, слідчий повинен негайно (не пізніше однієї доби) допитати обвинуваченого після його з'явлення або приводу - надати йому можливість дати свої показання по суті пред'явленого обвинувачення. Предметом допиту обвинуваченого є обставини, що сформульовані у постанові про притягнення особи як обвинуваченого. Обвинувачений не зобов'язаний давати показання у справі, однак, дотримуючи процесуальний порядок проведення допиту та застосовуючи окремі тактичні прийоми, слідчий повинен переконати обвинуваченого у недоцільності приховування істини у справі. Так як показання обвинуваченого є не тільки джерелом доказів, а й засобом його захисту від обвинувачення, слідчий повинен надати обвинуваченому можливість детально викласти свої показання. Допит обвинуваченого проводиться з дотриманням вимог ст. 143-146 КПК України.
Готуючись до проведення допиту підозрюваного, необхідно: визначити предмет допиту; сформулювати запитання та визначити порядок їх послідовності; визначити, які докази та матеріали можуть бути використаними під час допиту для викриття підозрюваного; визначити послідовність проведення допитів за наявності кількох підозрюваних. Тактика допиту залежить від моменту проведення допиту та обсягу інформації, якою володіє слідчий.
Слідчий повинен ретельно вивчити матеріали справи для правильного обрання моменту допиту обвинуваченого. Якщо всі обставини справи, з яких необхідно допитати обвинуваченого повністю, не досліджені або не перевірені, чи є сумнівними для слідчого, проведення допиту буде передчасним і не принесе бажаного результату.
Коли у справі є кілька обвинувачених, важливе значення має правильне визначення слідчим питання - кого з них допитувати у першу чергу. Вирішуючи це питання, слідчий повинен враховувати: яку роль відігравав той чи інший обвинувачений у спільній злочинній діяльності; яке покарання загрожує йому за вчинений злочин; у яких стосунках він знаходиться з іншими обвинуваченими; які є докази його вини; його особисті якості тощо. Більш швидке отримання правдивих показань від одних обвинувачених може стати важливою умовою допиту їх співучасників, що дають неправдиві показання.
Мета допиту — отримання та перевірка доказів, з'ясування ставлення обвинуваченого до пред'явленого обвинувачення, надання обвинуваченому можливості захищатися від пред'явленого обвинувачення шляхом давання своїх пояснень та показань.