- мати адекватний переклад іншу мову, не викликати яких-небудь негативних емоцій чи уявлень про товар, позначений таким знаком (напр. невдалим є назви «Агробуг»: «буг» (мається на увазі р. Буг) на англійській —с/г шкідник або неполадка; чай Pukana, кухонне начиння Рucinni, мінеральна вода — Blue weter, шоколадний батончик — Wispa);
- корисним - правова охорона надається знаку, який не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі (п.1 ст.5 Закону);
- воно має індивідуалізувати надійну конкурентоспроможність і стабільність попиту на товари і послуги.
- оригінальним, Істотно відрізнятися від уже відомих знаків І при цьому настільки, щоб не допустити їх змішування. Споживач не повинен помилятися [17, с.22-24]
Лише сукупність зазначених вимог дає підставу визнати заявлене позначення як знак для товарів і послуг.
1.2. Способи готування і вчинення злочину
Системи даних про типові способи готування, здійснення і приховання даного виду злочинів і типових наслідків їхнього вчинення (відображення цих діянь у середовищі, де їх шукати і як по них відновлювати механізм злочину) – це центральна частина криміналістичної характеристики, функціональна сторона злочинної діяльності. Спосіб вчинення злочину характеризує на його якісні, індивідуальні особливості у конкретному випадку, характеризує методи, порядок, шляхи його вчинення, послідовність рухів і прийомів необхідних для цього - є його невід’ємною частиною [204, С. 24]. Вибір способу зумовлений об’єктивними (основні) чи суб’єктивними обставинами, зокрема, безпосереднім об’єктом даного злочину: у ч.3 ст. 229 КК спосіб вказаний як обов’язкова ознака порушення прав на знак, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи; як факультативна – здійснення такого порушення шляхом обману чи зловживання довірою.
Злочин - це передбачене КК (протиправне) суспільно небезпечне винне діяння (зовнішній прояв людської поведінки) (дію або бездіяльність (як однини)), вчинене (об’єктивна ознака) суб’єктом злочину (суб’єктивна ознака) (ч. 1 ст. 11 КК). Даний злочин, як акт вольової поведінки людини – це єдність зовнішньої, (об’єктивної, фізичної) та внутрішньої (психічної, суб’єктивної) сторін діяння. Перша з них як сукупність обов’язкових та факультативних ознак починаючись у формі дії або бездіяльності, проходить у конкретних умовах місця, часу, обстановки із використанням певних способів, знарядь або засобів його вчинення і закінчуються заподіянням чи створенням загрози заподіяння шкоди знаку, що перебуває із зазначеним діянням у причинному зв’язку – це комплексний процес, особливість якого обумовлена специфікою права інтелектуальної власності на знак. При цьому наслідок і причинний зв’язок між ними є обов’язковими елементами об’єктивної сторони лише злочинів з матеріальним складом. Діяння є таким елементом у будь-якому разі.
Поняття “незаконне використання” (у формі дій - видове поняття) включається у поняття “інше умисне порушення” (дії або бездіяльність - родова форма цього діяння), тобто є складеним і його з додаванням змісту поняття “знак для товарів і послуг”, слід характеризувати саме у цих двох площинах. Таке порушення може здійснюватись у формі дії чи бездіяльності, що залежить від змісту відповідних нормативно-правових актів, які встановлюють правовий режим їх охорони та використання. Дія (активна поведінка) вчинюється шляхом виконання в процесі забезпечення порядку (механізму) використання знаку, як об’єкту права інтелектуальної власності, операцій, безпосередньо заборонених певними нормативно-правовими актами (що регламентують забезпечення порядку охорони та використання знаку), напряму у них передбачених або ж витікаючих із змісту їх положень. Порушенням права на знак – це будь-яке посягання на права власника свідоцтва на знак, що випливають із нього (ст. 16 Закону), строк дії якого продовжується лише за умови сплати відповідного збору, та діють від дати подання заявки, необхідної для його видачі (ч. 1 ст. 20 Закону). Бездіяльність (як форма пасивної поведінки) – це невиконання вимог щодо забезпечення охорони прав на використання знаку як об’єкта права інтелектуальної власності, про що може свідчити ігнорування суб’єктом господарської діяльності вимог суду щодо припинення права використання знаку, наприклад, у зв’язку з несплатою збору за продовження строку дії свідоцтва на знак (п. 2 ст. 18 Закону) - кримінальна відповідальність настає, якщо злочин вчинено особою, що була зобов’язана і могла здійснювати (але не здійснила) певного роду дії щодо забезпечення охорони прав на використання знаку (обов’язок дотримання вимог цієї охорони), що, сприяючи створенню можливостей порушення прав на знак та завданню матеріальної шкоди, призводить до визнання такої бездіяльності суспільно небезпечною. Обстановка ж, що склалася у сфері охорони прав на знак, все ж таки вимагала та допускала певного втручання, вчинення дій, встановлюють режим правової охорони знаку.
Вчинення порушення права на знак можливо як шляхом одиничного (одноразового) акта дії чи бездіяльності, так і шляхом їх множинності, яке є системою, де порушується не одне, а декілька різних вимог щодо охорони прав на цей знак, а у поведінці винної особи можуть поєднуватись у реальної сукупності як злочинна дія (дії), так і злочинна бездіяльність, предметом якого є ставлення до матеріальних змін в об’єкті через негативне ставлення особи до правових вимог (приписів) як до фактів об’єктивної чинності, що проявляється в порушенні цих спеціальних вимог. Останні ж не відносяться до ознак об’єктивної сторони складів цього злочину, тому вони не можуть характеризувати “порушення прав” (як злочинне діяння) із зовнішньої сторони. Саме порушення цих норм має матеріальну сторону - процес заподіяння шкідливих наслідків та правову - порушення встановленого нормативно-правовими актами порядку охорони та використання знаку.
Кваліфікація діяння за ч.ч. 1, 2 ст. 229 КК з об'єктивної сторони цього злочину, можлива лише при встановленні сукупності трьох обставин (ознак): 1) діянням (дією) у вигляді умисного незаконного використання знака для товарів і послуг або іншого порушення права на нього; 2) суспільно небезпечними наслідками - матеріальною шкодою у великому або особливо великому розмірі, що зазнав потерпілий; 3) причинний зв'язком між вказаними діянням та наслідками.
Способи порушення прав на знак для товарів і послуг:
І. неправомірне використання цього знаку як акт недобросовісної конкуренції (господарське правопорушення) (ст. 4 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”):
а) використання зареєстрованого знаку без дозволу володільця: приватна фірма "Світич" (м. Луцьк) використала без дозволу AT "Львівська кондитерська фабрика "Світоч" товарний знак "Світоч" на рекламних матеріалах у вітрині свого магазину, на етикетках (цінниках) кондитерських виробів, які не виготовлялись АТ "Світоч", що могло створити враження про те, що магазин належить до дистриб’юторської мережі AT "Світоч", чим неправомірно використовувалась ділова репутація останнього і негативним чином вплинуло на обсяги реалізації його продукції AT "Світоч" (рішення АМК України). [33, 25].
б) дії підприємства, яке використовувало словесне позначення, виконане літерами латинського алфавіту на відміну від виконання кирилицею охоронюваного товарного знака, тотожне як за вимовою, так і за написанням, із вже зареєстрованим знаком для товарів і послуг, внаслідок чого виникла висока ймовірність змішування споживачами товарів різних виробників [11,2].
в) неправомірне використання ділової репутації іншого господарюючого суб'єкта - використання (за певних умов) чужого зареєстрованого знака щодо неоднорідних товарів і послуг на, так би мовити, різних товарних ринках.
г) незаконне використання знака для товарів чи послуг, а так само інше умисне порушення прав на цей об'єкт, яке не було пов'язане із заподіянням матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі і тягне адміністративну відповідальність (ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КпАП).
ґ) неправомірне використання такого знака, неправомірне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені, що тягне адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 164-3 КпАП).
д) неправомірне використання чужого незареєстрованого позначення, використовуваного як знак.
ІІ. порушення прав володільця свідоцтва на знак для товарів і послуг (ст. 20 Закону). Групи порушень у залежності від виду товарного знаку (зареєстрований, незареєстрований чи загальновідомий):
1. неправомірне використання зареєстрованого знака:
1.1 в якості власного імені:
1.1.1 у відношенні товарів і послуг, для яких знак зареєстрований (ст. 20 Закону) Запорізьке територіальне відділення АМК України: справа про неправомірне використання ТзОВ „ЛГЗ”Кристал” знаку для товарів і послуг „Оболонь”, свідоцтво на яке належить ТзОВ „Оболонь” – обидва займались однорідною діяльністю – виробництвом слабоалкогольних напоїв (Річний звіт АМК за 1999 рік. – К., 1999).
1.1.2. у відношенні подібних товарів і послуг, для яких знак не зареєстрований (дилюція; супутні товари і послуги – упаковочний матеріал, транспортні перевезення, роздрібна та оптова торгівля, реклама) та реєстрація чужого знака на своє ім’я (п. 3 ст. 6, п. 5 ст. 13 Закону - захист не тільки стосовно зареєстрованого, але й спорідненого зі знаком).