Первое из них состоит в том, что во многих случаях осуществление права одним субъектом приводит к умалению имущественной или личной сферы другого. Такое положение возникает, например, при взыскании денежного или имущественного долга, неустойки (штрафа, пени) во всех видах договорных обязательств, при возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу, в спорах о праве наследования имущества или праве на авторство, при виндикации имущества и др.: здесь обязанное лицо лишается или не получает какое-либо имущественное или личное благо (причиняется «вред», «зло») вследствие того, что управомоченное лицо осуществляет свое право в соответствии с законом. Однако, как справедливо отмечает ученый, такие случаи невозможно объявить злоупотреблением правом, поскольку очень многие нормы права пришлось бы объявить подпадающими под эту категорию.
Второе обстоятельство заключается в том, что за причинение зла, вреда обществу, организациям и гражданам в конкретных нормах закона установлены уголовно-, административно-, гражданско-правовые санкции и поэтому такие случаи также не имеют отношения к рассматриваемой проблеме, поскольку являются элементарными правонарушениями. Например, право на иск в процессуальном смысле при соблюдении формальных требований не ограничено, и практически можно подать в суд необоснованный иск сознательно (удачный пример для сторонников концепции злоупотребления правом). Однако в ходе рассмотрения дела в иске будет отказано, и на проигравшую сторону будут отнесены судебные расходы. Наличие в законе названных санкций свидетельствует, по мнению Н.С. Малеина, о том, что злонамеренная подача иска не может быть отнесена к так называемой проблеме злоупотребления правом. Нам, однако, данное обстоятельство представляется не бесспорным [51, с. 58].
Помимо Н.С. Малеина против использования термина «злоупотребление правом» высказывались С.Н. Братусь [52, с. 82], В.А. Рясенцев [53, с. 8-9], А.А. Ерошенко [54, с. 28].
Отрицательное отношение к использованию в законодательстве термина «злоупотребление гражданскими правами» высказано С.Т. Максименко. Обосновывая свою позицию, данный автор указывает на расплывчатость и отсутствие четких границ этого термина [55, с. 247].
Отрицательно к введению в закон понятия «злоупотребление гражданскими правами» относится М.Н. Малеина, которая утверждает, что пределы гражданского права совпадают с границами этого права [56, с. 16; 57, с. 218]. М.Н. Малеина, с одной стороны, считает термин «злоупотребление правом» «лишенным смысла» [58, с. 19], однако, с другой стороны, предлагает ввести в закон норму, запрещающую действия, которые внешне выглядят как осуществление права, но по существу являются правонарушением.
Многие цивилисты использовали в своих работах термин «злоупотребление правом», не объясняя, что под ним следует понимать [59, с. 204; 60, с. 71]. Некоторые цивилисты не дают определения злоупотребления правом, разъясняя содержание этого понятия при помощи примеров.
К.И. Скловский, предлагает «прежде всего, обсудить границы этого средства: чтобы в их рамках чувствовать себя более уверенно» [61, с. 2]. Однако определение понятия злоупотребления гражданскими правами он не формулирует, утверждая, что «злоупотребление правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как в результате судебного решения, в принятии которого главная роль отводится судейскому усмотрению» [61, с. 2]. Мы полагаем, что реализация такого подхода на практике причинила бы существенный вред устойчивости права, так как участники правоотношений, реализуя принадлежащие им права, не имели бы уверенности в том, что их действия являются правомерными. Ведь суд, не будучи ограниченным какими-либо правилами, указывающими на признаки злоупотребления гражданскими правами, был бы вправе признать таковым любое действие, которое затрагивает интересы другого лица.
А.А. Малиновский в работе «Злоупотребление правом», являющейся одной из последних опубликованных работ, посвященных рассматриваемой проблеме, не дает определение злоупотребления гражданскими правами. Общее понятие «злоупотребление правом» он определяет как форму реализации права в противоречии с его назначением, посредством которой субъект причиняет вред другим участникам общественных отношений [62, с. 27]. Как видно из этого определения, его автор считает дефиницию применимой к любым субъективным правам.
Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения [49, с. 68]. Проблема злоупотребления правом имеет многовековую историю. Во все времена находились как сторонники, так и противники признания злоупотребления правом в качестве особого правонарушения [49, с. 13-113; 51, с. 56-71; 63, с. 161-237].
Как отмечает С.Н. Братусь, трудно согласиться с утверждением, что осуществление права в противоречии с его социальным назначением следует квалифицировать как злоупотребление правом [52, с. 82]. По мнению М.О. Бару, «злоупотребление правом всегда внешне опирается на субъективное право и формально не противоречит объективному праву» [64, с. 117-118].
Конкретные формы злоупотребления правом разнообразны, но их можно разделить на два вида:
а) злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осуществленного исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана);
б) злоупотребление правом, совершенное без намерения причинить вред, но объективно причиняющее вред другому лицу [49, с. 28-35].
Составы злоупотребления правом, совершенные без намерения причинить вред, но объективно причиняющие вред, могут описываться в законе, тогда как состав шиканы не может быть конкретно описан в законе. Так, в законодательстве определяются конкретные составы злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке.
Под доминирующим (монопольным) положением в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции понимается положение субъекта рынка или нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара.
США, как известно, являются родоначальниками регулирования конкурентных отношений. Однако на начальном этапе развития производства в обстановке бурного роста экономики регулирование деятельности предприятий рассматривалось как ее ограничение, вредное по своему характеру. Единственным исключением из данного правила являлись доктрины «общего права», сформулированные еще английским правом. Эти доктрины содержали постулаты о незаконности монополий и о незаконности ограничений торговли [65, с. 19-20].
К злоупотреблениям хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке относятся действия, которые имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как:
1) установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен;
2) применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин;
3) установление ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также по количеству, цене;
4) обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений;
5) необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий один месяц;
6) обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами;
7) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.
За совершение действий, являющихся злоупотреблением правом, могут быть установлены конкретные санкции, как это, например, сделано в антимонопольном законодательстве за случаи злоупотребления доминирующим положением на рынке. При отсутствии конкретных санкций за тот или иной вид злоупотребления правом применяется относительно определенная санкция в виде отказа в защите гражданских прав. Как отмечал В.П. Грибанов, она имеет конкретные формы проявления:
- отказ в конкретном способе защиты;
- лишение правомочий на результат, достигнутый путем недозволенного осуществления права;
- лишение субъективного права в целом;
- возложение обязанностей по возмещению убытков и т.д. [49, с. 98-100].
Следует иметь в виду, что место для судебного усмотрения остается всегда, как бы ни была велика степень формальной определенности нормы права, ибо без этого невозможно проведение в жизнь принципов индивидуализации ответственности и справедливости. Не случайно процессуальная наука понимает под судебным усмотрением специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, предусмотренных законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали [66, с. 36].